股权代持的法律风险及防范

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大。本文将立足于实际出资人的视角，简析股权代持中存在的法律风险及相关风险防范措施。

一、股权代持的成因

1、基于个人隐私原因而委托持股。

部分实际出资人基于个人信息安全，不愿暴露自身财富，故采取代持股方式开展投资经营活动。

2、基于商事安排而委托持股。

商事合作需考虑人合性和资合性，基于信赖层面的考虑，部分实际出资人会委托与其他股东具有良好关系的名义股东进行持股。

3、规避法律禁止性规定而委托持股。

法律对部分具有特定身份人员的投资经营活动作出限制，如我国《公司法》第一百四十八条第一款第五项关于公司董事、高级管理人员竞业禁止的规定，又如《公务员法》第五十三条第十四项关于公务员不得从事或者参与营利性活动的规定。该类人员为规避法律的禁止性规定，采取委托持股的方式开展投资活动。

二、股权代持中实际出资人面临的法律风险

1、名义股东不配合实际出资人管理公司。

名义股东没有按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制管理公司。在这种情况下，实际出资人并非公司股东，不能越过名义股东的法律障碍直接以公司股东的身份管理公司。

2、名义股东恶意转让代持的股权。

在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受实际出资人的委托，在台前代为行使股东权利。此时，名义股东可能违反股权代持协议的约定擅自质押、转让股权。根据《物权法》第一百零六条第一款关于善意取得的规定，受让股权的善意第三人将取得名义股东转让的股权，实际出资人不能以股权代持协议对抗善意第三人。

3、名义股东的债权人针对代持股权申请强制执行。

根据登记公示的原则，登记在名义股东名下的实际出资人的股权，在法律上将被视为名义股东的财产。如名义股东的债权人根据人民法院生效判决对代持股权申请强制执行，实际出资人将不能以股权代持协议为由对抗该强制执行请求。

三、针对实际出资人的法律风险防范措施

1、签订完善的股权代持协议。

实际出资人要通过股权代持控制公司，必须约定好股东权利的行使方式，比如表决的形成、股权分红的收取等；同时对显名股东损害实际出资人的违约责任加以明确约定，通过高额违约成本最大程度避免名义股东侵害实际出资人利益的情况出现。

2、办理股权质押担保。

办理股权质押担保后，代持的股权将处于“冻结状态”，可以防止名义股东擅自转让股权，同时如名义股东的债权人对代持股权申请强制执行，实际出资人也提起执行异议，避免代持股权成为执行标的。

3、披露股权代持情况。

根据《公司法解释三》中关于“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”的规定，实际出资人如需成为“显名”股东，则应得到公司半数股东以上同意。当可能发生名义股东损害实际出资人利益的情形时，实际出资人可将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取征得过半数股东同意变更股东。

综上，股权代持的法律关系应从对外及对内效力来看待，对外层面上实际出资人不具有股东资格，不能对抗善意第三人；对内关系上实际出资人可通过股权代持协议主张权利。实际出资人应通过股权质押的方式锁定代持股权，才能有效控制股权代持的法律风险。

                                                                   供稿：广东德疆律师事务所 周志光