刑事案件羁押必要性审查探析

作者简介：

肖彬，广东卓正律师事务所律师，执业4年，现任中山市律师协会公共法律服务委员会委员。

摘要： 《刑事诉讼法》第93条确立了羁押必要性审查机制，开展羁押必要性审查是法律赋予检察机关的一项新职责、新任务，该制度对于防范超期羁押、保障人权等具有重要意义。随着继续羁押必要性审查工作的深入开展，其良好法律效果、社会效果已经显现，但在具体办理工作过程中也遇到一些难题，亟须解决。本文通过对比分析我国侦查羁押适用的立法规范与国际通性原则之间的差异，就如何在我国现有体制内引入比例原则、司法审查原则以及如何实现犯罪嫌疑人救济权利的司法化、诉讼化等问题提出意见，力求为我国羁押必要性审查制度的完善提供理论支持。

关键词： 羁押必要性   司法审查原则  救济权利的司法化、诉讼化

一、引言

    现阶段，在我国以职权主义为中心的刑事诉讼构造中，为了保证及时、准确的查明犯罪事实，维护社会秩序，包括刑事诉讼法在内的相关法律法规赋予了侦查机关强大的公权力，允许其对犯罪嫌疑人的人身自由在一定期限内予以限制、剥夺，以达到防止犯罪嫌疑人串供、毁灭或者伪造证据，自杀、逃跑或者继续犯罪的目的，保证侦查活动的顺利进行。然而，由于羁押环境封闭，犯罪嫌疑人缺乏人身自由，加之控辩双方力量固有的悬殊，处于羁押状态的犯罪嫌疑人的诉讼权利容易受到侵犯。

    修改后的刑事诉讼法，对我国包括拘留、逮捕的等羁押手段在内的刑事强制措施进行了较大幅度的完善。这些完善不仅体现在条文数量的增多，也体现在强制措施的体系及内容上的变化。具体而言，修订后的《刑事诉讼法》适当的延长了拘留的时间，细化了逮捕的条件，设立了羁押必要性审查制度。在随后颁布的《高检规则》中，继续对拘留时间、逮捕条件以及检察院羁押必要性审查监督职责加以程序化具体化规定。可以说，这些规定是对当前司法实践中暴露的超期羁押、变相羁押、久押不决等问题做出的积极回应。无论是从保障人权角度还是从限制羁押性措施的使用上来看，修改后的强制措施确实向法治化的目标迈进了一大步。

本文就如何强化检察机关的裁判及监督职能以及如何实现犯罪嫌疑人救济权利的司法化、诉讼化等问题提出应对之策，为我国羁押必要性审查制度的完善提供理论支持。

二、我国羁押适用规范与国际通行原则的对比分析

    按照现代诉讼理念,强制措施应当具有诉讼保障和人权保障的双重功能。一直以来,我国的刑事强制措施,无论制度设计还是实际运作,均存在功能泛化甚至异化的倾向和现象,如赋予强制措施惩罚功能[1]。修订后《刑事诉讼法》第二条开宗明义，除惩罚犯罪外，尊重和保障人权也是其目的之一。综合各国法律而言，刑事诉讼中的强制措施主要是由羁押性措施与非羁押性措施组合而成的，毫无疑问，羁押性措施是与犯罪作斗争的重要手段，但是如果过分强化羁押性措施的适用力度，就容易伤害无辜，侵犯公民的人身权利与民主权利，损害公安司法机关的威信。

    在法定的强制措施中，与羁押有密切联系的强制措施主要是逮捕。与西方国家相比，我国的羁押不是一种法定的强制措施，而是由逮捕产生的剥夺犯罪嫌疑人人身自由的当然状态和必然结果。由此，对比研究我国逮捕羁押的适用条件及程序规定与国际通行原则的差异，对探究侦查羁押必要性审查制度的构建有着非常重要的参考作用。

（一）侦查羁押适用的条件

    联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定:“等待审判的人受监禁不应作为一般规则”,这是国际公约关于刑事强制措施的基本准则,亦被许多国家的国内法所贯彻,如在德国,被实行审前羁押的人数大约只占刑事法院被判决人数的4%,英国则通过大量适用保释(90%以上),大大降低了羁押的风险。这表明,在域外大部分国家和地区,基于无罪推定的原则,羁押仅作为例外情形,而非常态。与之相协调,保释制度作为常态模式而存在,包括我国港、澳、台地区在内等国家地区都将犯罪嫌疑人的审前羁押率严格控制在20%以内[2]，根据国际通行的程序法定原则，适用审前羁押的程序应由法律预先予以明确的规定，只有适格主体严格依照法定的程序，并依正当的理由才能作出羁押的决定。

我国刑事诉讼法中没有确立专门的羁押适用条件。司法实践中，只要逮捕的理由的成立，则可成为羁押的当然理由。只要最初的逮捕合法有效，一般情况下，在侦查程序中犯罪嫌疑人的羁押状态就不会被解除。

    具体而言，我国逮捕适用的要件主要有三，即证据要件、罪责要件、社会危险性要件。不同于西方国家的逮捕先行主义，我国逮捕本身包含着羁押状态，由此，在对待逮捕的证据条件时应当严格审查，没有犯罪事实或者没有证据证明犯罪为某人实施，当然不能被捕，否则容易造成不必要的羁押，给犯罪嫌疑人的人身自由带来损害。然而，按照普遍的看法，逮捕需要达到的证明标准，较之侦查终结、提起公诉、有罪判决而言，必然要低一些。较低的证明标准却能导致长时间剥夺犯罪嫌疑人人身自由，这一点尤其需要警惕。规定逮捕必须具备社会危险性要件，是因为未经法院确定有罪，被指控者在法律上仍不是罪犯，故逮捕只有在不得已时才能采取，已存在现实的社会危险性为前提。新刑事诉讼法细化了逮捕要件中的社会危险性，使其判断更具有客观主义色彩，无论是对立法技术还是对实践操作都有着极其重要的意义。在司法实践中，对社会危险性的考核应严格依照法律规定，而不应做任何扩大化解释。

（二）侦查羁押必要的期限

   《两权公约》第9条同时规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”联合国大会1988年12月9日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条规定：“除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。”联合国大会1990年12月14日批准的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条规定：“在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人的保护的同时，审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”这些规定均表明，犯罪嫌疑人和被告人在判决以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由应当是一种原则，而羁押只是万不得已的情况下才能采取的例外措施。

    与法治国家的做法和国际准则的要求不同，我国刑事诉讼中的强制措施以剥夺人身自由的逮捕措施为核心，根据我国刑诉法的规定，侦查羁押期限一般为2个月，在一定条件下延长至3个月、5个月、7个月甚至是无限期的延长。表面上看，每一次的延长都需要由上一级检察院或者省级检察机关甚至是全国人大常务委员会加以审批，这似乎表明检察机关在处理羁押期限延长问题上的慎重和严肃，但实际上，所需手续仅仅是向相关部门报请批准。不同于逮捕时书面原则与直接言辞原则的并用，延长侦查羁押期限采取的审查手段则是类行政化的书面审查方式，否定的审查结果少之又少。此外，延长羁押期限的理由仅仅是因特定原因案件不能审结，远不及逮捕适用条件的严苛。羁押的适用，几乎不受任何独立的司法控制，而成为一种保障侦查活动顺利进行的工具和手段。

    除此之外，只要符合法律规定的事由，最少2个月的侦查羁押期限可以反复的重新起算。如刑诉法第158条规定，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限。无论是对新发现的犯罪的确认，还是对侦查羁押的重新计算，都缺乏相应的法律监督。此外，对于新发现的犯罪的证据要件及审查结果，法律并无详细规定，也并不要求其达到有罪判决的要求。也就是说，只要是在侦查羁押期限内未能审结的案件，侦查机关都可利用此条规定将甚至是“莫须有”的罪名强加在犯罪嫌疑人身上，以此来达到延长羁押的目的。因此，该规定为侦查机关变相羁押提供了合法化温床。再如对于犯罪嫌疑人身份不明的案件，侦查机关有权在弄清犯罪嫌疑人身份之前不间断的进行侦查取证而不计入侦查羁押期限，这不免增加了笔者的担忧，犯罪嫌疑人身份是否明确是由侦查机关来确定，会不会存在犯罪嫌疑人身份已经明确但侦查机关迟迟不肯确认的可能。

（三）当事人的救济手段

      根据“有权利则必有救济”的原则，几乎所有法治国家都建立了针对羁押合法性问题的司法救济制度。一般的制度设计是：被羁押者或者他的辩护人、近亲属，就羁押的合法性问题向法院提出申诉，法官在控辩双方同时参与下举行听证，并通过听取各方的意见，就羁押是否合法、羁押的理由是否依然存在、要不要继续羁押等问题作出权威的裁决。这就保证了被羁押者向司法机构申请司法听审的机会，从而使羁押的合法性继续受到司法机构的审查和控制。

      我国《高检规则》第616条第2款的规定，羁押必要性审查的启动主要有两种方式，一是主动启动，即由人民检察院发现；二是被动启动，即根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请。在检察院主动启动的程序中，因为检察部门及案件管理部门不直接接触案件，且人力资源紧张，很难主动发现超期羁押、变相羁押等问题。因此，被动启动成了检察机关羁押必要性审查的主要来源，但是，法律中没有对被动性审查做出强制性规定，让羁押必要性审查制度增加了诸多不可预测性。被动启动的渠道闭塞，司法救济的路径不畅，迫使当事人亲友的那个诉诸“上访”或向新闻媒体披露等途径来实现，使得本应作为法律问题、可以通过司法途径解决的问题演变成社会问题甚至政治问题。

至于审查方式，我国欠缺司法听证的规定，当事人救济权利无法实现司法化、诉讼化。依照欧美发达国家通行做法，对于剥夺人身自由的强制措施应赋予当事人诉讼化的救济权利，听证方式则是救济权利司法化的有效途径。结合我国国情，构建司法听证形成一个控辩裁的三方结构对侦查羁押的审查尤为重要。其中，侦查机关为控方，犯罪嫌疑人为辩方，监所检察部门则作为裁方居中独立，这种方式为侦查机关和犯罪嫌疑人提供了充分表达意见的机会，有利于广泛地搜寻证据和发现事实，且能通过相互对质查明证据和事实的真伪，从而有助于负责审查的检察官作出理性的裁判。

三、我国羁押必要性审查制度存在的问题反思

   就目前而言，我国羁押必要性审查制度主要存在以下问题：（1）办案机关对羁押查证保障性功能具有较大心理依赖，制约羁押必要性审查工作的充分开展。（2）社会各界对羁押必要性审查工作缺乏了解，主动申请羁押必要性审查的较少。（3）公检法三机关及检察机关内设部门之间在羁押必要性审查工作方面尚未形成完善的长效沟通、配合机制，不利于提高办案效率。

四、完善我国侦查羁押必要性审查机制的建议

    通过前文分析，在构建我国侦查羁押必要性审查机制中，应立足于我国基本国情，努力缩小与国际通行的刑事司法准则的差距。笔者认为，完善羁押必要性审查机制需要从程序的设置上构建贯彻司法审查原则、司法审查原则的思想，以指导实体性法律规定及运行，切实保障犯罪嫌疑人的合法权益。

（一）比例性原则的引入

    比例性原则虽然是行政法中的基本原则，但考虑到法律体系的完整性，深究该原则的具体内容，也可以为我国刑诉法使用。

正如贝卡里亚所言,任何公民“在被宣判为罪犯之前,监禁只不过是对一个公民的简单看守;这种看守实质上是惩罚性的,所以持续的时间应该尽量短暂,对犯人也尽量不要苛刻” [3]。在刑事诉讼法中，羁押措施的采取必须能够实现惩罚犯罪、保证人权的双重法律目的，羁押的实施必须实现其程序性价值，而不能沦为对犯罪嫌疑人定罪量刑的预演。从羁押的性质来看，尽管其能有效的控制犯罪嫌疑人、有利于案件的侦破，但是如果能采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施时，应对犯罪嫌疑人采取人身限制较小的强制措施。坚持该原则，也就要求在侦查活动中坚持“羁押为例外”原则，只有这样，才能能有效控制羁押措施的适用。

（二）司法审查原则的引入

    我国并无西方国家的预审法官，由于法院的整体独立性，由法院充当预审法官的角色可能会导致先入为主的情况发生，从而造成对犯罪嫌疑人、被告人的不合理判决。然而，刑事诉讼构造理论又要求我们在侦查程序中平衡控、辩、裁三者的法律地位以及相互关系，以实现权力之间的相互制约、权利与权力有效对抗。因此，从保障犯罪嫌疑人切身利益及维护司法尊严的角度出发，羁押必要性审查程序由线性到诉讼化、构造“司法审查”制度同样重要。

    首先，应尽快建立逮捕与羁押相互分离的原则。只有通过对逮捕及羁押必要性的双重审查，才能避免侦查程序中随意剥夺犯罪嫌疑人人身自由的情况发生。也只有在逮捕与羁押相互分离的情况下，侦查羁押必要性审查程序才能形成一个独立、封闭的司法系统，犯罪嫌疑人才有可能获得有效地司法救济。

    其次，对检察机关的法律监督职能重新定位。在羁押必要性审查程序中，检察机关不能仅满足于监督职能，敢于对程序性事项作出裁断。一方面，使其从旁边者的角色到行为者的角色演变，增强检察机关的责任感，使其积极参与到羁押必要性审查中来；另一方面，检察机关对侦查活动中程序性事实的处理也弥补了我国法院只处理实体性问题的缺憾。

    再次，侦查机关作为侦查必要性的控方，必须就羁押的必要性加以举证，来证明犯罪嫌疑人的社会危险性及羁押的必要性。在我国侦查中心的模式中，侦查机关拥有强大的侦查权，只要是有利于案件侦破的需要，其权力行使很难受到有效抑制。检察机关作为监督机关只能对其不法行为出具纠正意见，这对控制侦查机关的权力膨胀难有抑制作用。只有检察机关作为裁判者，对侦查机关难以证明必要性的侦查手段予以否定性评价，才能在一定程度上为侦查权的行使设置障碍。

最后，应该努力加强犯罪嫌疑人的对抗力量。在犯罪嫌疑人面对国家强大公权力机关的压迫下，难以维护自身利益，形成于侦查机关的有效对抗。羁押状态是对犯罪嫌疑人人身自由的剥夺，是无罪推定理论支持下对犯罪嫌疑人最严厉的侦查手段，为了实现羁押为例外的原则，就必须对犯罪嫌疑人提供司法救济，其主要途径是权利的告知及辩护律师的参与。此外，不能将证明自己没有社会危险性的责任强加于犯罪嫌疑人，也不应增加犯罪嫌疑人使用辩护权的不利后果。

参考文献：

  [1] 卞建林:《中国特色刑事诉讼制度的重大发展》,载《法学杂志》2012年第5期。

　[2] 但伟:《试析羁押必要性审查与看守所检察》,载《人民检察》2010年第24期,第22页。  

  [3] 贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993 年版,第56 页。

供稿：市律协公共委