2008年之前存续的劳动合同在2008年之后解除的，

经济补偿应如何计算？

案例回放

苏先生于2002年6月3日入职中山市某饮料厂，饮料厂与苏生签订期限自2014年10月1日至2015年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日止的劳动合同。2016年8月29日，饮料厂向苏先生发出“通知”，以人员过剩为由不再续签劳动合同，解除劳动关系。苏先生不服解除“通知”向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，中山市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出裁决，裁决饮料厂向苏先生支付解除劳动合同的赔偿金。双方均不服该裁决向中山市第一人民法院提起诉讼。

话题探讨

Q1:2008年前后的经济补偿是否需要分段计算

   《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”

     根据前款法律规定，苏先生在2008年前后的经济补偿应采取分段适用标准，在2002年6月3日至2007年12月31日期间部分，适用当时劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定；在2008年1月1日至2016年8月29日期间部分，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定。

Q2:2008年前后的经济补偿计算有何差异

区别一：2008年前的工作时间不满6个月的部分，按一年的标准发给经济补偿金；2008年后的工作时间不满6个月的部分，按半年的标准发给经济补偿金。

区别二：2008年前只有协商一致或不能胜任工作解除劳动合同的，经济补偿的年限最高不超过12年；2008年后劳动者月工资高于统筹地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的年限最高不超过12年。

区别三：2008年前计算经济补偿的月工资没有封顶和上限限制，2008年后计算经济补偿的月工资高于统筹地区上年度职工月平均工资三倍的，按统筹地区上年度职工月平均工资三倍的数额支付。

Q3: 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后对司法实践影响

    2017年11月24日，人力资源和社会保障部宣布废止76份文件，其中就包括《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。

在《办法》没有废止前，对于跨2008年前后职工的经济补偿年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，按照2008年前后的不同规定进行计算并没有争议。

但《办法》的废止却产生了不同意见：一种意见认为，既然《办法》被废止，2008年以前的经济补偿支付就无规定可循，所以，在计算解除（终止）劳动合同经济补偿时不必再考虑2008年以前的规定；另一种意见认为，《办法》的废止对计算解除或终止劳动合同经济补偿没有影响。笔者同意第二种意见，主要理由是法，包括规章以不溯及既往为原则，《办法》虽然现在废止，但在2008年前的当时的确是有效的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《办法》属于当时有效的规定。

中山市第一人民法院经审理认为，鉴于人员过剩并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以合法解除劳动合同的情形，饮料厂属于违法解除劳动合同，苏先生的补偿年限从2002年6月3日至2008年1月1日之前已满5年不足6年，可以按6年计算；从2008年1月1日之后至2016年8月29日达8年8个月，可以按照9年计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条的规定，判决饮料厂支付苏先生违法解除劳动合同赔偿金171125元[68450÷12个月×（6个月+9个月）×2倍]。饮料厂不服一审判决，提起上诉。中山市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

供稿：市律协劳动委  赖初帆