能否追究刘鑫的刑事责任？

导读：

刑法应该如何评价刘鑫的见死不救行为？

重大道德义务应否成为不作为犯罪作为义务的来源？

有限制的道德刑法化能成为提升国民道德水平的有效途径。

一、事件回顾

据《凤凰网》报道，2016年11月3日，女留学生江歌在日本的公寓门前被人杀害。凶手是室友刘鑫的前男友陈世峰，刘鑫因先江歌一步进屋得以幸存。

江歌妈妈认为刘鑫故意锁了门不让江歌进屋，而刘鑫则坚决予以否认，认为当时门肯定没锁，只是她慌乱中推不开。而之所以当时没及时叫救护车，只报了警，是因为太害怕，不敢出去。

事件在刘鑫不回江歌妈妈信息，刘鑫父母辱骂江歌妈妈，江歌妈妈在网上将刘鑫一家的个人信息披露以后演变到了不可收拾的地步，刘鑫甚至威胁说如果不把微博和文章删了，她会拒绝配合出庭。

二、刑法应该如何评价刘鑫的见死不救行为？

事发一年多的“江歌案”重回公众视线，关于“江歌案”的评论刷爆朋友圈，一场对刘鑫的道德审判在网络上持续发酵。

本文关注的问题，是刑法应当如何评价刘鑫的见死不救行为？

首先，根据我国刑法，确难追究刘鑫的刑事责任。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。该原则的基本含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

目前我国刑法并没有明文规定刘鑫这种“见死不救”的行为为犯罪，所以不得定罪处罚。这是罪刑法定原则的人权保障机能的当然结论。

当然，也有观点认为刘鑫实施的先前行为（与前男友的矛盾）使刑法所保护的社会关系（江歌生命健康权）处于危险状态，刘鑫负有防止或者排除这种危险发生的义务。而刘鑫没有履行该义务，因此其行为构成不作为犯罪。

一般来说，只要先前行为制造了法益侵害的危险，都会成为作为义务的来源。但是这种危险，必须是现实的危险，例如意外提供有毒食物导致他人中毒后，提供者的救助义务。显然，刘鑫与前男友提出分手的行为，并未对法益造成现实的危险，因此并不能认定为刑法上的先前行为。

其次，将见死不救的行为规定为犯罪，其他国家的刑法有立法例。

如见危不救罪，《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其它重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”

《法国刑法典》第223-6条第2款也规定：“任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”

俄罗斯、意大利、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。

三、重大道德义务应否成为不作为犯罪作为义务的来源？

这是本文所要探讨的核心问题。也就是说，对“江歌案”中刘鑫所实施的见死不救行为，是否应当进行刑罚处罚。

本文的结论是重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源，即对部分见死不救行为应当进行刑罚处罚。

刑法通说认为道德义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源，因为将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。

但法律往往渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，违反重大道德义务的行为的社会危害性在不断地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，难以遏制这种现象蔓延。

在“江歌案”中，当被害人江歌的生命健康权遭受嫌疑人陈世峰的现实危害时，刘鑫选择“见死不救”。如果刑法仍然以将此类行为犯罪化会导致刑罚处罚范围过大为由，拒不进行刑法评价，反而有损刑法自身的权威性，必然也会伤害公民对刑法的法律信仰。

从另外一个角度来讲，就像范忠信教授所说的，“将本来属于道德层次的要求部分的变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

四、哪些重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源？

抛开“重大道德刑法化的必要性”这一问题，刘鑫“见死不救”行为是否具有刑罚可罚性呢？这就涉及到刘鑫救助的义务是否属于“重大道德义务”范围的问题。（限于篇幅，对这一问题的论述不能展开，详细请点击“阅读原文”，参阅拙文《“重大道德义务”应当成为不作为犯罪作为义务的来源》发表于《中国刑事法杂志》2003年第3期。）

刑法的任务和目的是保护合法权益，犯罪的法律本质则是侵犯合法权益，不作为犯罪便具体表现为在合法权益面临危险时不保护合法权益。因此作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为刑法义务。

（一）履行义务的必要性

履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

1、具有特定危险状态的存在。即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴涵的是以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现时可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。在“江歌案”中，被害人江歌的生命健康权遭受嫌疑人陈世峰的现实危害时，显然这种这种特定的危险状态是存在的。

2、危险程度具有紧迫性。所谓具体的迫切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，即直接威胁合法权益的事实状态尚为出现，或者危险状态在极短的时间内变得现实、无法挽回，都无特定义务可言。在本案中，嫌疑人陈世峰对被害人江歌实施严重伤害行为，显然也符合这一条件。

（二）履行义务的可能性

这是对履行义务主体的要求。首先，义务主体必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次，必须在当时的情况下有能力履行义务，这就要结合当时的条件具体认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。

在“江歌案”中，应当以什么标准判断刘鑫在当时的环境下以其能力可以履行救助义务呢？是行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。

作者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，刘鑫要认识到自己有能力履行救助义务，另一方面，在客观上刘鑫也的确具有履行救助义务的能力。换句话说，仅仅是刘鑫确实具有救助的能力是不够的，还必须要求刘鑫在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

（三）于履行义务人或第三人没有显著危险且不违反其它重要义务 

“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指于行为人而言不能违背或即使违背也可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。

“法律不强人所难”，法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。

在“江歌案”中，如果履行救助义务对刘鑫而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对刘鑫而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。

既然履行救助义务于刘鑫而言会导致其有重大显著危险，且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此没有必须履行的义务。

（四）未履行作为义务的行为造成了严重的后果

这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。将违反重大道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源，就是以违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果为前提。

五、结语

本文无意为“江歌案”盖棺定论，只是为读者提供一个认识问题的新视角。

当一个人的行为已经超越了一定限度的道德和人性的底线时，当这种行为足以撼动社会的善良根基时，刑法不能坐视不管。

但是，法律不能强人所难，将某些见死不救的行为纳入刑法的评价范围，必须处理好刑法的处罚范围问题，才不致阻碍国民的自由行动，不会致使国民产生不安感。

                                          作者：广东保信律师事务所 彭磊

                                          （以上观点仅代表律师个人意见）