【中山律谈】并购实务：意向书的法律性质及应用

在企业并购重组的初步洽谈（意向）阶段，随着并购方与目标公司的深入接触，双方在洽谈过程中会就交易的原则、框架、达成一致的共识或下一步的行动安排进行协商，协商的过程或结果可通过会议纪要、会谈纪要、谅解备忘录、意向书等书面形式的文件进行记录。在实务中，经常会出现双方签订的文件名为意向书，实为具有法律约束力协议的情形，故在此需对意向书的概念、法律性质进行界定。

一、意向书的概念及法律性质

合作意向书（Letterof Intent）也称谅解备忘录（Memorandumof  Understanding），指并购各方就拟进行的项目达成一定共识后签署的文件，记载并购各方对并购项目的一些共识和安排。意向书与框架协议、并购协议的主要区别在于双方约定的条款是否具有法律约束力。

根据《合同法》第十二条关于合同内容的规定，合同条款一般需包括明确的双方当事人、标的、价款、履行期限和履行方式、违约责任、解决争议的方法等。如果并购双方签订的文件中已约定《合同法》第十二条包括的一般条款，且已达到约定明确的程度，双方均具有接受法律约束的合意，则不论所签订的文件的名称为何，其实质是权利义务约定明确合同或协议。意向书的内容也可能涉及《合同法》第十二条的一条或多条条款，但并未达到约定明确的程度，双方均无接受法律约束的合意（某些特别声明的条款除外，如保密条款、法律适用条款等），仅仅是就现阶段的共识或下一阶段的安排进行确认。

二、意向书的作用和价值

虽然意向书与正式的协议、合同在法律效力上存在差异，但在并购实务中的还是具有以下作用和价值：

（一）确定交易基础、原则和框架，提高效率

在并购项目中，并购双方会就并购的各项事务进行协商，如果并购双方认为该项目值得继续进行，就应该以文字形式体现双方已达成共识的事项及下一步的工作安排，并在此基础上继续谈判，直至签订明确的或正式的协议。如果跳过交易的基础和原则，一开始就协商合同细节的问题，未免有点舍本逐末。

（二）排除潜在竞争对手

签订意向书的主要作用之一是并购方希望通过签订意向书来排除其他竞争对手就同一或类似并购项目的谈判，通常表现为约定“独家谈判条款”，并明确该条款具有法律约束力。

（三）保密

签订意向书的主要作用之二是为保护并购双方的合法权益，对接触和谈判阶段所涉及的并购双方的信息，均有保密需求（法律规定需要披露的除外）。通常做法是在意向书中设定保密条款，对保密范围、保密对象、保密期限等作出界定。

（四）授权尽职调查并作出相应的安排

为开展进一步工作，并购方希望被并购方以书面形式明确授权并购方开展尽职调查工作，并对尽职调查的期限、对接等事项作出相应的工作安排。

三、意向书的主要条款

（一）法律效力条款

意向书一般不具备法律约束力，但部分条款基于需要而被明确赋予法律效力。

一般来说，不具备法律约束力的事项或内容包括：

（1）具体的权利和义务条款；

（2）下一阶段计划或需要采取的行动或安排（并购双方明确具有法律约束力的除外）。

具有法律约束力的事项或内容：

（1）保密条款；

（2）独家谈判条款；

（3）法律适用及争议解决；

（4）诚实信用或无缔约过失原则。

示例条款：

本意向书仅作为收购项目各方的当前意思表示的描述，不应被视为任何合同或具有法律约束力的协议。除本意向书第X条至第X条外，本意向书不具有任何法律约束力。除非各方签署相关明确的协议且协议已生效，对本意向书的任何解释不具有法律约束力。

（二）保密条款

对于保密条款，需要考虑以下两个因素：

（1）对于意向书本身内容的保密；

（2）对于意向书中约定提供的资料或文件的保密。

示例条款：

1.除非本意向书另有约定，各方应尽最大努力，对其因履行本意向书而取得的所有有关对方的商业信息、资料、文件、合同等履行保密义务。具体包括：本意向书的各项条款；意向或协议的谈判；意向或协议的标的；各方的商业秘密；以及任何商业信息、资料及/或文件内容等保密，包括本意向书的任何内容及各方可能有的其他合作事项等。

2.上述限制不适用于：

（1）在披露时已成为公众一般可取的的资料和信息；

（2）并非因接收方的过错在披露后已成为公众一般可取的的资料和信息；

（3）接收方可以证明在披露前其已经掌握，并且不是从其他方直接或间接取得的资料；

（4）任何一方依照法律要求，有义务向有关政府部门披露，或任何一方因其正常经营所需，向其直接法律顾问和财务顾问披露上述保密信息。

3.收购项目未能完成的，双方负有相互返还或销毁对方提供之信息资料的义务。

（三）独家谈判条款（排他性条款）

这是排除潜在竞争对手的一个保护条款，通常约定在某个时间之前，任何一方不得直接或间接地与第三方进行任何的磋商和谈判或达成任何形式的协议或安排。

示例条款：

自本意向书签署之日起至X年X月X日，甲方不得直接或间接与任何第三方就标的股权的转让和收购进行磋商、谈判及签署任何意向性文件、框架协议、备忘录或确定性的交易协议。

总结：除特别约定的法律效力条款、保密条款、独家谈判条款、知识产权条款等外，意向书一般不具有法律效力。

                                          作者：广东广鸿律师事务所 何倩明

                                          （以上观点仅代表律师个人意见）