无效合同中的违约条款是否发生法律效力？

【摘要】

Z公司与S公司之间签订的《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，由于承包方S公司不具备搭设外墙脚手架的资质，所以该工程施工合同被认定为无效合同。被认定为无效合同中的违约责任条款是否还发生法律效力？

【正文】

[基本案情]

2010年7月5日Z公司（一审被告，反诉原告，二审被上诉人）与S公司（一审原告，反诉被告，二审上诉人）签订《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》，Z公司将外墙脚手架工程分包给S公司。双方在2013年1月26日进行工程款结算，Z公司也在2014年1月16日支付完毕最后一笔工程款。2014年10月13日S公司将Z公司诉至法院，要求Z公司支付超期使用费及违约金合计4067767元。

[律师代理意见和各方观点]

一审中，原告S公司诉称，该公司全面履行了合同义务，但Z公司没有如期拆除外墙脚手架，超期使用脚手架，应按合同支付超期使用款4067767元及违约金。广东德疆律师事务所依法接受Z公司委托，指派本律师抗辩称：第一，《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》为无效合同，且双方已经结算全部工程款，原告诉求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。第二，S公司主张的工程款及违约金超过诉讼时效，最晚拆除脚手架时间为2012年10月12日，现2014年10月13日起诉已超过诉讼时效。第三，所谓的超期使用完全是由S公司恶意拖延所致。

中山市第二人民法院审理认定：Z公司与S公司签订的工程施工承包合同无效。首先，由于Z公司是承包的某房地产公司的工程，在Z公司与某房地产公司的合同中约定除施工劳务作业分包、按照合同规定的标准购买材料设备和合同中已指定的分包工程外，其他分包应取得发包人批准，而Z公司的分包没有取得该房地产公司的同意，所以Z公司的再分包行为违法，他们之间的《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》无效。其次，S公司不具备搭设外墙脚手架的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，Z公司与S公司的分包合同归于无效。而合同中约定的如Z公司超出合同约定的工期使用脚手架应向S公司支付超期使用费的条款，是属于工程款之外的约定，不属于工程款的范畴，而属于Z公司违反工期约定使用脚手架的违约条款。因此，在本案分包合同无效的情况下，该违约条款也无效。S公司依据该违约条款请求Z公司支付超期使用费及其违约金没有法律依据，不应予以支持。

S公司提起上诉，认为超期使用费是身为甲方的Z公司违反合同约定超期使用脚手架产生的工程款（即实际使用费），所以对超期使用费的约定不因合同无效而无效。但Z公司代理律师认为，首先，该超期使用费不属于工程款，在建设工程分包合同被认定无效的基础上，S公司要求支付超期使用费无法律依据。其次，即使超期使用费属于工程款，但双方在2013年1月26日已经对工程款进行了结算，S公司的代理人在收取最后一笔工程款时明确：“今收到Z公司所承诺的A工程拆外架的最后工程进度款7万正以后工程尾款与Z公司无关”。再次，即使S公司主张的超期使用费成立，其主张已超过诉讼时效，其权利不应得到保护。最后，超期使用费完全是S公司拖延所致，与Z公司无关。

对此，二审法院认为：一审法院认定涉案分包合同无效适用法律正确，予以维持。双方已经就实际工程款进行结算并支付完毕，S公司在双方实际清算结束后再向Z公司主张超期使用费理据不足。再者，双方对超期使用费的约定属于违约责任条款，违约责任存在的前提是有效的合同，而涉案合同已经被认定为无效合同，所以超期使用费的约定也无效。最终中山市中级人民法院驳回S公司的上诉，维持原判。

[法律评析]

所谓的无效合同是指合同欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力，根据《合同法》第五十二条之规定，导致合同无效的具体情形是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，由于承包方S公司不具备搭设外墙脚手架的资质，所以该工程施工合同应被认定为无效合同。合同一旦被认定为无效则自始不发生法律效力，其违约责任亦不发生约束力。一旦合同被认定为无效，在工程验收合格的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，施工方也仅能就实际工程款项主张救济。

那么，上述案件中双方当事人争议“超期使用费”究竟是实际工程款项还是违约金？《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》原句表述：“如甲方超过合同使用期，超过的每天按0.1元/m2计算，由甲方支付给乙方的超期使用费，应在当月付清。”显然，该约定具有一定的惩罚性，应认定为违约责任而非实际工程款项。在《外墙脚手架搭设工程施工承包合同》被认定为无效的情况下，该违约责任不发生拘束力。

合同已经成为人民群众从事民商事行为中最经常使用的手段之一，但很多当事人在订立合同时，仅考虑其中的履行条款及救济手段，往往忽略了合同最终的合法性。如果合同一旦被认定无效，即使违约责任、救济手段等约定得再具体明确也不受法律保护，最终将使自己的合法权利受损。因此，在从事任何民商事活动中，一定要将合法性放在首先，一旦违反现行法律法规的禁止性规定，一切可期待的利益将得不到法律的保护。

                                                                          作者：广东德疆律师事务所 莫国栋律师