抵押权设立后对主合同款项性质之变更，

抵押权之效力是否及于变更后的主合同？

【摘要】

双方当事人签订《借款合同》及《借款（抵押）担保合同》，约定借款人以其名下之土地使用权作抵押，向出借人担保偿还600万元借款本金及利息。然而，双方在办理土地抵押权登记时却阴差阳错地用了《猪只买卖合同》来办理土地抵押权登记。合同履行过程中，债务人多次向债权人出具愿意偿还借款的确认函。其后，由于债务人未如约偿还借款，债权人以民间借贷的案由起诉债务人并要求行使抵押权优先受偿。鉴此，抵押权经过合法程序设立后，双方当事人的主合同法律关系从买卖关系变更为民间借贷关系，抵押权之效力是否及于变更后的主合同？本律师认为：抵押权具有从属性，它是为了担保主债权的实现而设立的，如果主债权发生了变更，抵押权也应相当相应地受到影响。如果主合同当事人协议变更主债权并未加重抵押人的负担，则抵押人仍然应当继续承担担保责任。

【正文】

 [基本案情]

A公司（一审被告、二审被上诉人）因偿还银行贷款需要，于2012年3月20日与梁某（一审原告、二审上诉人，二审代理律师广东德疆律师事务所莫国栋）签订一份《借款合同》，约定A公司向梁某借款人民币600万元，借款期限从2012年3月21日起至2012年4月20日止，借款利息按银行同类贷款利率四倍计算。若A公司逾期还款的，梁某有权依法处置抵押物，以处分抵押物的所得款项优先受偿。2012年3月20日，A公司与梁某签订《借款（抵押）担保合同》，约定A公司以03号土地为梁某提供抵押担保，但在到国土部门办理抵押登记手续时，却阴差阳错地以《猪只买卖合同》办理了抵押登记并取得了05号《房屋他项权证》。一年后的2013年11月20日，梁某向A公司催债未果，遂与A公司签订还款协议，A公司确认尚欠梁某人民币7961703.46元。但是，A公司仍迟迟未还本付息，于是，梁某于2014年3月19日以民间借贷案由向人民法院提起诉讼，要求判令A公司偿还借款及支付利息，梁某对03号土地享有优先受偿权。

[律师代理意见和各方观点]

一审中，被告A公司答辩称，本案借款与原告在国土资源局办理03号土地抵押登记提供的《猪只买卖合同》中约定向A公司支付的货款是同一笔款项，被告 A公司与原告梁某之间的合同关系应以原告提交给国土资源局并经公证的《猪只买卖合同》为准。原被告双方之间是买卖合同关系，本案借款关系依法不能成立。退一步而言，即使本案借款关系成立，原告要求就本案借款对03号土地享有优先受偿权也没有法律依据。因为原被告双方在国土资源局办理03号土地抵押权登记时依据的是《猪只买卖合同》，一份他项权证不可能建立在两个法律关系基础上，所以本案不存在土地及上盖物的优先受偿问题。

原告向法院提供银行转账记录、《借款借据》以及2012年5月20日至2013年11月20日原告向被告发出19份《土地抵押欠款还款通知书》（该通知书上均盖有被告A公司的公章及其法定代表人王某签名确认），用以证明被告收到原告的借款六百万元，本案六百万元款项系借款，不是猪只买卖合同的预付款。《猪只买卖合同》是在办理抵押合同时由于缺乏法律意识，阴差阳错签订的。其非当事人的真实意思表示，并没有实际履行。

一审法院审理认定：本案借款关系的真实性及合法性，判令被告应向原告归还借款本金及支付利息和违约金。但认为03号土地抵押担保登记并非针对本案借款而作的抵押担保登记，本案的土地抵押权并未生效，原告无权对03号土地享有优先受偿权。

原告梁某不服一审法院判决，委托本律师向佛山中院提出了上诉。

本律师认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案应认定为民间借贷合同纠纷，梁某享有抵押物的优先受偿权。

首先，从事实上讲，双方真实的法律关系是民间借贷合同关系而非买卖合同关系。双方实际履行的是《借款合同》，《猪只买卖合同》只是形式上用于办理抵押登记，并未实际履行。

上诉人与被上诉人双方办理03号土地抵押权登记时的真实意思表示就是为《借款合同》的履行作担保，《猪只买卖合同》只是因为当地国土资源局不接受《借款合同》作为主合同用于办理抵押，只能用他们提供的《猪只买卖合同》作为主合同的范本，为03号土地办理抵押登记。

事实上，本案纠纷虽纠缠着买卖和借贷两种法律关系，且合同金额均为600万元，但无可否认的是履行事实上只有一个，即梁某只向A公司支付了一次600万元而非两次。而且，梁某向A公司法定代表人王某转账600万元，王某出具《借款收据》确认收到600万元借款，且事后，梁某既未要求A公司交付猪只，A公司亦从未向梁某交付一只猪只。综上所述，足以认定双方真实的交易关系是民间借贷而非猪只买卖合同。所以，A公司不仅应偿还借款，梁某还应对抵押物优先受偿。

其次，即使退一万步而言，《猪只买卖合同》是双方真实意思表示，但双方后来将相关款项从预付款变更为民间借贷合同关系后，抵押权亦同样及于其后的借贷关系。

2012年5月20日至2013年11月20日梁某向A公司发出19份《土地抵押欠款还款通知书》，均载明：“你司土地抵押证号：03，抵押宗地面积（68496㎡），抵押欠款有￥6090000.00元未还”，全部通知书上均盖有被上诉人A公司的公章及其法定代表人王某签名予以确认。由此可见，双方事实上将主合同的法律关系从买卖变更为借款。上诉人以民间借贷关系进行起诉亦没有错误。双方通过《土地抵押欠款还款通知书》变更了03号土地抵押权所担保的主合同，而法律对于抵押权设立后主合同变更及变更后对抵押权的影响尚没有明确的法律规定，依据“法未禁止即授权”的民事法律原则，本案应当回归到当事人进行交易时的真实意思表示，判定本案借款对03号土地使用权享有优先受偿权。

[裁判结果]

二审法院采纳了本律师的代理意见，改判梁某在借款本金600万 元及利息范围内对03号土地使用权享有优先受偿权。

[法律评析]

关于判断本案借款是否对抵押物享有优先受偿权的问题，除了回归双方交易当时的真实意思表示以及合同实际履行情况，还涉及到一个重要法理论点，即对主合同变更之效力是否及于抵押合同？

首先，法律未禁止抵押权设立后对主合同进行变更，因此应认定双方当事人协商变更主合同的效力同样及于从合同，梁某应享有优先受偿权。

我国物权法及担保法均未禁止在设立抵押权后对主合同进行变更。准确地说，我国目前立法对抵押权设立后主合同之变更及变更后对抵押权之影响尚没有明确之法律规定。依据 “法未禁止即授权”之民事法律原则，法律未禁止之行为就是可为之行为。所以，应该认定在抵押权设立后允许当事人通过协商方式对抵押担保合同的主合同之合同主体、内容、性质及担保之范围进行变更，而且相关变更内容及于从合同抵押担保合同。

其次，抵押权及于变更后的主合同不仅不违反担保法的相关理论及规定，反而十分契合保证制度关于保证人仍应对变更后的合同承担担保责任的规定。

从本质上说，抵押权属于担保物权之一种，主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法解释》第28条、第29条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具体规定。特别是第30条的规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任。对此，作为中国民法权威的王利民教授亦持相同观点。在其所著的《物权法研究》一书中写到，在抵押权设定之后，债权人和债务人可能对主合同进行变更。但是，《物权法》并没有规定主合同变更对抵押权的影响。从法律上看，因为抵押权具有从属性，它是为了担保主债权的实现而设立的，如果主债权发生了变更，抵押权也应当相应地受到影响。本律师认为，关于主合同的变更对抵押权的影响，可以类推适用《物权法》第175条的规定，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。所谓“相应的担保责任”，可以从两个方面来理解：一方面，如果主合同当事人协议变更主债权并未加重抵押人的负担，则抵押人仍然继续承担担保责任。由此可见，梁某与A公司通过《土地抵押欠款还款通知书》的方式将抵押担保的主债权变更为《借款合同》的借款不仅是合法的，而且，并未加重A公司在原《猪只买卖合同》中的担保责任。所以，A公司起码应在600万元的范围内承担继续抵押担保之责任。

综上所述，主合同变更之效力及于抵押担保合同是由抵押合同之从属性所决定的。从抵押权的性质上看，抵押权既具有特定性又具有从属性。抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消灭上的从属性。抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之意。

                                                               作者：广东德疆律师事务所  莫国栋律师