保存商标使用证据和记录的意义

来源于：中山市律师协会

现在企业越来越重视商标的使用，但是却常不注意对商标使用证据和记录的保存，这对企业不利，有时可能会造成重大损失，商标使用证据和记录的保存有着重要作用和意义：

一、在特定条件下是取得商标专用权的决定因素

《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

我国商标专用权取得原则是注册原则，而我国商标注册的原则主要是“申请在先”原则，申请在先原则又称注册在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由各申请人抽签决定。

  如果两个或多个申请同日提出申请，没有保存使用证据和记录的一方或多方就难以举证在先使用，从而不能取得商标注册，也不能取得商标专用权。

  在世界其他国家中，有的国家的商标注册原则是商标“使用在先”原则，同一商标最先使用者取得注册的原则。商标专用权归于最先使用该商标的人，商标的注册不能作为取得商标权的凭据，一旦最先使用人提出异议，注册人的权利即行丧失。在这些国家中注册商标更要重视商标使用证据和记录的保存。

二、是防止注册商标被撤销的重要措施之一

《商标法》第四十四条规定：“ 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”在商标侵权诉讼中，侵权人常会寻找理由申请撤销商标权利人的注册商标。若侵权人以权利人“连续三年停止使用”为理由申请撤销注册商标，权利人必须举证在该期间使用过该商标。如果没有保存使用证据和记录，可能面临注册商标被撤销的风险。

三、是认定弛名商标的重要依据

《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的证据和记录；（五）该商标驰名的其他因素。”这里的“宣传”也是商标的使用。从这一条中可以看出商标的使用情况是认定弛名商标的重要依据。保护弛名商标的世界各国商标法保护的重点，事先做好“弛名商标”证据的收集和保存工作，在以后的商标保护中更容易取得主动。

四、是认定知名商品的重要依据

知名商品的名称是法律保护的。《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”知名商品认定因素较多，但是知名商品商标宣传使用情况应当是考虑的因素之一，在知名商品的名称就是未注册商标的情况下更是如此。

五、是认定侵权人主观恶意的重要依据

《商标法》第第五十六条条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

对于销售者而言，承担赔偿责任的条件是存在主观恶意（知道其所销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品），这种主观恶意不是推定的（和生产者不一样），需要权利人来举证。在现实生活中，销售者常在同时期或不同时期销售多家或不同生产者的同类产品，侵犯注册商标的情况发生是常有的事。销售者可能明知有些竞标是假冒别人的注册商标，却因为进货价格相对便宜而销售，但是注册商标权利人想证明销售者主观恶意却并不容易，这样销售者就可能避免承担赔偿责任。如果权利人曾经和此销售者有过相同或类似商品交易，在保存的合同书中明示有注册商标，销售者就不好说不知道权利人的注册商标，销售者承担赔偿责任的可能性就会大增加。

六、是企业进行商标策划的重要依据

商标策划是对如何设计、使用、保护商标的谋划。商标策划需要对未来的预测，也需要过去的经验总结和现实的认识。保存商标使用证据和记录，有利于总结过去使用商标方面的成败经验和教训。商标销售情况常和商标的使用情况有一定的关系，商标使用的好坏直接或间接影响着商品的销售量。认真总结分析过去商品销售情况和商标使用情况之间的关系，有助于企业改进商标的使用。企业中管理商标的人员可能有变动，若没有保存商标使用证据和记录，后来的管理商标的工作人员就不能很好的跟进工作。即使管理商标的人员不变动，由于人的记忆力的局限，不大可能对过去的商标使用情况面面具到的回忆起来，特别的对商标多且使用情况复杂的企业来说更是如此。因此保存商标使用是对企业来说是很必要的的事情。

总之，保存商标使用证据和记录对商标的注册、使用、保护有重要的意义，使用商标的企业应当注意保存自己商标使用证据和记录。

发布日期：2014年9月11日 广东衡德律师事务所　陈素然

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