从“亲亲相隐”到证人拒证权制度的建构

来源于：中山市律师协会

父为子隐，子为父隐，直在其中矣。——《论语·子路》

    【内容提要】虽然我国新《刑事诉讼法》第188条第一款规定了某些具有特定身份的证人免于强制出庭的义务，但我国并未因此而建立起证人拒证权制度。本文从“亲亲相隐”这一儒家传统礼法制度展开，兼及西方专家证人拒证权及不强迫自证其罪拒证权等制度比较分析，指出在我国建立证人拒证权制度之伦理基础和现实意义，并就相关建构方案从主体、程序及例外诸方面提出对策建议。

    【关键词】亲亲相隐；亲不为证；拒证权；亲属证人；专家证人

一、背景及问题

在刑事诉讼过程中，证人具有作证义务已成为世界通例。但与此同时，无论在我国古代司法制度还是大多数现代法治国家的刑事诉讼制度中，均例外规定了特殊情形下的证人拒证权。

    在刑事诉讼过程中，证人具有作证义务已成为世界通例。但与此同时，无论在我国古代司法制度还是大多数现代法治国家的刑事诉讼制度中，均例外规定了特殊情形下的证人拒证权。
    2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在新的《刑事诉讼法》第188条第一款中首次确立了某些具有特殊身份的证人免于强制出庭作证的义务。按该条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。⑴有学者因此认为我国已经初步建立起证人拒证权制度。

     但在本文认为，我国新的《刑事诉讼法》仍未真正建立起证人拒证权制度。本文所指称之证人拒证权，系指在特定情形下，本来负有作证义务的证人，在其被司法机关要求提供证言时，因其特殊身份或者法律直接规定而享有的拒绝作证的权利。通常认为，证人拒证权贯穿侦查、审查起诉及审判等全部刑事诉讼过程。但就我国《刑事诉讼法》第188条第一款来看，该条规定的证人仅限于被告人的配偶、父母、子女，其范围失之过窄；并且，更为重要的是，该条虽然规定了被告人的配偶、父母、子女在审判阶段可以免于强制出庭作证，但并未免除其在侦查、审查起诉阶段的作证义务。因此，无论从证人范围还是作证义务的免除方式来看，该条规定与现代刑事诉讼法上的证人拒证权均相去甚远。

    为此，本文拟从我国古代“亲亲相隐”制度出发，兼与域外刑事诉讼法中的证人拒证权比较分析，探讨证人拒证权的意义、内容及程序设计诸论题，以期对我国《刑事诉讼法》中的证人拒证权的建构和完善提供参考。

二、证人何以拒证——证人拒证权的伦理基础和现实意义

无论是在我国传统司法制度中，还是在现代西方法治国家，证人拒证权制度均源远流长。作为刑事诉讼程序中的特殊制度，证人拒证权的确立并非偶然。总体来看，证人拒证权具有以下伦理基础和现实意义：

    1．亲属拒证权：源于天理伦常而“亲亲相隐”

    中国古代以家族为本位，宗法血缘关系有着很强的约束力。⑵在相对封闭的社会环境中，逐渐形成“长幼有序”格局，年长者对年幼者具有较为强制的权力。⑶在宗法血缘基础上，逐渐形成了各种天理伦常关系，并进而形成了以儒家伦理道德为核心的古代礼法制度。诚如瞿同祖先生所言，“（我国）古代法律可以说全为儒家的伦理观念和礼教所支配”。⑷更有甚者，在马克斯·韦伯眼里，“儒教适应世界及其秩序和习俗，归根结蒂不过是一部对受过教育的世俗人的政治准则与社会礼仪的大法典”。⑸总体而言，中国古代法受儒加伦理道德影响较大，“以故道德法律，往往互相混同”。⑹

    本文所论之证人拒证权在我国古代主要表现为亲属证人的拒证权。早在春秋时期，⑺

孔子就首倡“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。⑻此后，孟子也有编撰舜父瞽叟杀人, 法官皋陶秉公执法,“舜视弃天下犹弃鄙屣也。窃负而逃, 遵滨海而处, 终身忻然, 乐而忘天下”的亲属容隐故事。⑼被儒家蔑称为“刻薄寡恩”、悖逆“宗法伦常”的秦朝虽以法家思想为指导, 仍有“子告父母, 臣妾告主, 非公室告, 勿听…而行告, 告者罪”的“子为父隐”规定。⑽及至汉代，“亲亲得首匿”已上升为国家法律。宣帝本始四年诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”⑾此后，至汉以降的历朝历代直至民国时期, 都沿袭了“亲亲相隐”制度, 直到新中国成立, 前后达2000余年。其中，尤其值得强调的是，《唐律》除明确规定近亲属间要“有罪相为隐”，还规定如果不相互隐匿则要给予刑事处分,⑿并明文规定了量刑的具体幅度。最晚到《大清新刑律》、《中华民国暂行新刑律》、《中华民国刑法》及《中华民国刑事诉讼法》中，仍相继保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等类似于“亲亲相隐”的规定。⒀并且，相关规定迄今仍在我国台湾地区得以承袭。

     同样，不管大陆法系还是英美法系主要国家，均对亲属拒证权有明确规定。例如在德国，亲属拒证权分为基于身份关系的拒证权和基于特定事项的拒证权。⒁在美国，亲属拒证权包括配偶之间的拒证权和父母子女之间的拒证权，其中配偶之间的拒证权又可细分为配偶证言特权（Spousal Testimonial Privilege）和婚内交流特权（Spousal Confidential Communication Privilege）。⒂此外，意大利、日本、英国、澳大利亚等国家，亦有关于亲属拒证权的明确规定。⒃而究其原因，无非基于家庭和谐关系之考量。换言之，遍观古今中外，基于亲属之间的伦理关系，亲属拒证权制度一直都是刑事诉讼证据制度中的基本规则之一。

    2．职业拒证权：从社会分工到职业伦理

与传统社会不同的是，现代法治国家更为强调社会分工及相应的职业伦理。⒄尤其是对专业人士而言，其所必须恪守的职业伦理原则上优先于社会公共道德，甚至因为相应的职业伦理已经被吸收进行业立法而具有法律效力。典型者如《律师法》之于律师职业伦理的相关规范，或《会计法》 对于会计师职业伦理的相关规范。

      以律师为例。在两大法系主要国家，律师在刑事诉讼中均享有拒证权。例如，法国《刑事诉讼法典》第105条第1款规定:“任何被传唤到庭作证的人，均应当到庭宣誓并作证,除非有刑法典第226 条13和第226条14规定的情况除外。”而在法国《刑法典》中，第226 条规定了侵犯职业秘密罪的构成要件及其法定刑，规定“由于身份或职业, 或者因职务临时性任务，受任保管机密性情报资料的人泄露相关情报的, 处1年监禁并科10万法郎罚金”。⒅同时，法国律师执业纪律还规定律师律师必须保守职业秘密。由此可见，法国的《刑事诉讼法典》、《刑法典》及律师执业纪律共同规定了法国律师的拒证权。⒆与之相似，德国律师拒证权亦由《刑事诉讼法典》、《刑法典》及律师执业纪律共同规定。而在英美法系国家，基于“律师-委托人特权”（law and client privilege)及相关规定，律师和委托人之间因委托业务而发生的秘密交流信息不能作为证据在法庭作证。⒇）这些规定都反映了西方法治国家对律师拒证权的重视。

    3．不强迫自证其罪拒证权：以人权保障为追求

联合国《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）第14条第3款规定了被刑事指控的嫌疑人或被告人应当享有的最低程度的权利保证，包括不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt），(21)即不强迫指证其罪原则。 （22）该原则目前已经得到大多数法治国家通过国内法予以确立。例如在美国联邦宪法第五修正案中就有规定，“任何人不得在任何刑事案件中，被强制作为反对自己的证人”。(23)又如在台湾地区《刑事诉讼法》中，其第181条规定，“证人恐因陈述致自己…受行使追诉或处罚者，得拒绝证言”。

为保障不强迫自证其罪原则的实施，大多数法治国家还赋予嫌疑人或被告人以沉默权(Right to silence)。 （24）意即，在嫌疑人或被告人接受讯问时，可以为了不自证其罪而保持沉默。

    4．公务拒证权：以公务机密为限

与基于亲属伦理、职业伦理及人权保障不同，某些国家规定，在涉及公务机密之时，公务员或曾任公务员的证人，可以就其职务相关的机密问题拒绝作证，除非获得其上级机关同意。(25)例外的是，除非相关人等行使拒证权会妨害国家利益或社会公共利益。

    5．反对者的忧虑：亲亲相隐导致腐败？

     不可否认，迄今为止还没有任何一种法律制度能够兼顾所有人的价值追求。证人拒证权同样面临着类似诘难。反对者以亲属拒证权为标靶，抨击其具有导致腐败等可能，并举《红楼梦》中“葫芦僧乱判葫芦案”为例，认为贾雨村因为“亲亲相隐”而放纵打死人的薛蟠。(26)对此，本文认为，“亲亲相隐”作为传统儒家礼法之组成部分，不可否认其因为根源于宗法社会而带有特权烙印，但本文所论之亲属拒证权或证人拒证权，其核心在于作为当亲属作为证人之时，是否可以因为亲属伦理或其他特殊原因而拒绝提供证言，与前文举例中包庇纵容不可混为一谈。

    6．小结

    综上所述，不管是基于亲属伦理、职业伦理或者为了保障人权，抑或仅仅是因为公务机密，无论从情理还是法理上讲，证人拒证权之确立都具有其天然的伦理基础和现实意义。遗憾的是，在我国2012年3月修订《刑事诉讼法》之时，除前文所述亲属证人免于强制出庭作证义务外，对亲属拒证权、职业拒证权、不强迫自证其罪拒证权及公务拒证权等并无规定。（27）此后，在2012年10月修订《律师法》之时，对律师拒证权亦无涉及。因此，在我国《刑事诉讼法》中建构和完善证人拒证权制度仍然任重而道远。

三、证人如何拒证——证人拒证权制度之建构

证人拒证权作为一项程序性权利，主要涉及到权利主体、权利行使方式及其限制诸问题。现分述如下：

    1．证人拒证权之主体：谁可以拒绝作证？

     证人原则上必须履行作证义务。这一原则性规定在我国新的《刑事诉讼法》第60条得以保留。按该条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”同时，为保证证人出庭作证，新《刑事诉讼法》第188条第二款规定，“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”由此可见，我国《刑事诉讼法》直接规定了所有公民的作证义务，除非其“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达”。（28）

如前文所述，证人拒证权的权利主体只能是某些具有特定身份或由法律直接规定的人。结合我国传统法律文化并参考域外立法例，可考虑在《刑事诉讼法》第60条后增加一款作为但书，直接规定证人拒证权主体，诸如：

    （1）本法所规定的近亲属——需要注意的是，“近亲属”在我国现行刑事法、行政法和民事法中有三种不同范围的界定，其中以刑事法最为狭窄，行政法最为广泛。(29)本文倾向于沿袭《刑事诉讼法》对“近亲属”的现行界定。此外，鉴于《刑事诉讼法》第188条第一款中的证人免于强制出庭作证义务仅涉及配偶、父母、子女，为与《刑事诉讼法》上下文协调一致，建议将该条所涉主体中增加“同胞兄弟姐妹”这一主体。

    （2）依法享有保密义务的专业人士——基于某些职业中服务提供者与客户之间的高度信赖关系，如果该种信赖关系一旦欠缺，则会使得人人自危。因此，应在《刑事诉讼法》中明确规定负有特定保密义务的专业人士如律师、会计师、医生、药师、记者、神职人员等，（30）可因恪守其职业伦理而拒绝作证。

（3）可能因为作证而受到刑事追诉或处罚者——如前所述，从人权保障角度出发，任何人不能被强迫自证其罪。因此，某些证人在其履行作证义务之时，如果因为履行该义务而可能导致自己受到刑事追诉或处罚，则理所当然可以行使沉默权。

    （4）持有公务机密的公职人员或曾经担任公职的人员。

    2．证人拒证权之程序设计：拒证权如何实现？

参考域外立法例可发现，证人拒证权原则上贯穿于整个刑事诉讼过程。在我国职权主义盛行的司法环境中，证人欲行使拒证权，首先可考虑主动提出书面声明。但更多情形可能是，在侦查、审查起诉或审判阶段，因为接到司法机关要求提供证言的传唤，被动前往相应机关予以口头或说明，并为期拒绝作证提供相关证据。

   由此，《刑事诉讼法》可考虑在有关证人作证条款中，直接规定依照前条享有拒证权的证人，可主动向侦查、审查起诉、审判机关书面声明其将拒绝作证，或赋予其在被相关机关传唤时除说明拒证理由外的沉默权。至于证人被强迫作证或因此遭受惩处的，可依法向上级主管机关提起复议；如若对复议结果不服的，可以向上级人民法院提起诉讼。此外，如果符合国家赔偿条件的，尚可向赔偿机关或法院申请国家赔偿。(31)

    3．证人拒证权之限制和例外

虽然拒证权已经是公民作证义务之例外，但究拒证权本身而言，仍有限制和例外。

（1）证人自愿放弃拒证权

拒证权既然作为一项权利，也就意味着权利人可以行使该项权利，亦可自愿放弃该权利。如果拒证权人自愿放弃拒证权，转而主动配合司法机关提供证言，则司法机关自然应当对其好言抚慰，原则上采纳其证言。至于基于特定身份的专业人士如果自愿放弃拒证权而供出其客户的某些机密而被该客户投诉甚至因此违法的，则相关后果自应在其打算作证之时已有料想，自应由其自行承担。同理，负有公务机密的公职人员或曾经担任公职的人员，因其提供公务机密而被其上级追究的，亦应自担其责。

（2）某些严重危害国家安全和社会公共利益的犯罪

在严重危害国家安全和社会公共利益的犯罪中，如果因为证人拒绝提供证言而纵容犯罪分子，则可能给国家和社会造成无可挽回的损失。(32)

 为此，作为拒证权的例外规定，建议包括对严重危害国家安全和社会公共利益的犯罪中的拒证权予以排除。

（3）证人兼具被害人或共犯等其他身份的犯罪

在某些犯罪活动中，证人本身可能就是被害人，或者其参与和实施了相应犯罪行为。在此情况下，鉴于其证人身份已经被其他身份所覆盖，因此其拒证权亦可得以排除。

此外，亦有学者认为，在嫌疑人或被告人要求或同意证人作证的的情况下，可以排除证人拒证权。其理由在于，我们之所以赋予证人拒证权，其直接的受益者就是被告人，在此情况下，如果被告人要求或者同意证人作证，那么证人当然就不应享有拒证权。(33)

四、结语

    无论回望我国传统法律文化，还是远眺域外法治国家立法经验，证人拒证权作为刑事诉讼过程中维系亲属伦理、职业伦理及人权保障的证据制度，其理论根基及实用价值均颇值期待。在逐渐走向法治国家途中，我们期待通过《刑事诉讼法》中证人拒证权等制度的建构和完善，越来越接近我国和谐社会之理想图景。

(1) 有学者称之为“亲属证人特免权”，参见王楷：《新刑诉法中亲属证人特免权研究》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年第3期。
 (2)参见张晋藩：《中华法制文明的演进》，法律出版社2010年10月第1版，第7页。
 (3)参见费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年5月第1版，第69页。
 (4)参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年12月第1版，第326页。
 (5)参见[德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年10月第1版，第203页。
 (6)参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年10月第1版，第2页。
(7)也有学者认为“亲亲相隐”观念可能最早见于《国语·周语》中周襄王曰“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也”；参见范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期。
(8)参见《论语·子路》。
(9)参见《孟子·尽心上》。
(10)参见《睡虎地秦墓竹简》，转引自张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，载《法制与社会发展》2008年第3期。
(11)参见《汉书·宣帝纪》。
(12)参见韦宇洁：《唐律之依血缘立法思想》，载《法制与社会》2007年第2期。
(13)以上规定分别出自《大清新刑律》第180 条，《中华民国暂行新刑律》第180 条及补充条例，1928年《中华民国刑法》第177、183 条，1935 年《中华民国刑法》第167、162 条，1935 年《中华民国刑事诉讼法》第180、186、191、32 条；参见林山田：《刑法各罪论》（上），北京大学出版社2012年1月第1版，第399-407页；林山田：《刑法各罪论》（下），北京大学出版社2012年1月第1版，第389-398页。
(14)参见王晶：《人性视野之我国亲属拒证权制度的建构》，华中师范大学硕士学位论文（2011）。
(15)参见王剑虹：《亲属拒证特权研究》，西南政法大学博士学位论文（2009）。
(16)参见宋英辉等著：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年10月第1版，第一、二、三、六、七等章。
(17)参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年4月第1版，第388页。
(18)参见章礼明：《律师拒证权制度之建构》，载《广州大学学报（社会科学版）》2006年第3期。
(19) 参见战恒：《律师拒证权研究——以刑事诉讼为视角》，西南政法大学硕士学位论文（2010）。
(20) 参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年1月第1版，第45页。
(21) 参见白桂梅：《国际法》，北京大学出版社2010年1月第2版，第290页。
(22) 参见杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》，载《中国法学》2003年第1期。
(23) 参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年1月第1版，第588页。
(24) 参见宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障》，载《中国法学》1999年第2期。
(25) 参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），中国人民大学出版社2005年5月第1版，第389页。
(26) 参见邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编的<儒家伦理争鸣集>》，载《学海》2007年第1期。在邓文发表之前，学术界已经就“亲亲相隐”进行过较大规模的辩论，并由郭齐勇先生结集主编为《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》一书（湖北教育出版社2004年版）。而因为邓文的发表，国内学术界再次爆发了围绕儒家“亲亲相隐”这一主题的第二波大辩论；三年之后，邓晓芒先生教授将其在此次论战中所公开发表的系列文章结集收入《儒家伦理新批判》一书，参见邓晓芒：《儒家理论新批判》，重庆大学出版社2010年7月第1版，上篇及其附录。而有关邓晓芒先生观点的回应，可参阅刘水静《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基——兼评邓晓芒教授的<儒家伦理新批判>》（载《学海》2012年第2期）等文论。
(27)参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2012年9月第3版，第296页；在徐著认为，新《刑事诉讼法》第188条之规定并非拒证权。
(28)参见《刑事诉讼法》（2012年3月14日修订；如无特别说明，上下文均所涉《刑事诉讼法》均为该版本）第60条。
(29)根据《刑事诉讼法》第106条第（六）项规定，“近亲属”是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。而根据1988 年1 月26日通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第12 条规定，“近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”根据1999年11 月24 日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11 条规定，《行政诉讼法》第24条规定的“近亲属”，包括“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属”。
(30)参见罗斌、宋素红：《记者拒证权适用范围研究——以两大法系代表性国家为对象的比较法考察》，载《新闻与传播研究》2011年第3期。
(31)亦有学者认为，可将证人拒证权相关程序设计为包括告知与申请程序、审核程序、救济程序及放弃权利的程序几个阶段。参见谢佑、邵核念：《我国刑事诉讼中亲属拒证权制度的缺失与构建》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
(32)参见钱叶六：《论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构》，载《法学评论》2006年第5期。
(33)参见阎磊：《构建我国刑事诉讼证人拒证权制度的理性思考》，载《江西社会科学》2003年第6期。

发布日期：2014年9月11日 广东香山律师事务所 何雪波

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