疫情下，涉外企业援引不可抗力作为抗辩事由就能成功？

新冠疫情发生后，中国政府在全国实施了空前严格的隔离防范政策，并采取多项交通管控措施，涉外企业的国际贸易合同履行因此可能受到较大的困扰。2020年2月1日，中国贸促会出具首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，希望帮助中国企业减轻因疫情造成不能履行合同的责任。各地贸促会、公证机关纷纷效仿，推文甚至通知辖区涉外企业过来申办不可抗力的事实性证明或公证，仿佛有此证明或公证就可以在国际贸易中被相对方或者当地法院、仲裁机构认定为不可抗力的抗辩事由，从而达到免除相应违约责任或解除合同的目的。然而，根据笔者的研究，在国际贸易中，涉外企业援引不可抗力作为抗辩事由往往并非能够获得成功。

一、不可抗力的起源及适用法域的局限性

不可抗力（Force Majeure）起源于《法国民法典》，系大陆法系的专有合同术语，并非普通法系的法律概念。而当前的国际贸易争端解决法域适用中，普通法被普遍适用。因此，即便在合同中有所约定，在国际贸易中，如合同中约定适用的是普通法系的法律，则因不可抗力并未作为专有的法律概念，在其被用作合同无法履行的抗辩事由时，法院或仲裁庭最终仍会结合具体事件是否导致履行不能（impossibility of Performance）或者合同目的受挫（Frustration of Purpose）而作出判定。若国际贸易合同中并未约定不可抗力条款，则在诉诸国际贸易争端解决时依据普通法的法律，更不会考量不可抗力条款的适用问题。

因此，涉外企业因疫情等突发事件诉诸国际贸易争端解决时，基于大陆法系法律解决会考量该条款的适用问题，而基于普通法系法律解决，则法院或仲裁机构很可能在即使合同有约定不可抗力事由时，亦不会基于该事由来评判，而是结合普通法系中的履行不能或合同目的受挫作出判定。

二、普通法系如何判定疫情等突发事件导致履行不能（Impossibility of Performance）

普通法系中，履行不能是指一种嗣后的不能。如果合同双方在签订合同之时就存在了履行不能的情形，或者履行不能是可合理预见的，则履行不能的抗辩将难以被采纳适用。

那么，结合普通法系的传统，在国际贸易中，涉外企业可考虑采用如下步骤认定当前导致合同无法履行的事件是否确为履行不能。

（一）在合同订立日与合同履行日之间，发生了不可预见事件

在Kel Kim Corp.v.General Markets,inc.524N.Y.S.2d384,519N.E.2d295(1987)一案中，Kel Kim Corp（原告）向General Markets，Inc.（被告）租用了一家超级市场，后原告主张因其无法取得与被告合同中约定的足够金额的责任保险为履行不能，合同中的不可抗力条款适用于无法取得的保险。美国法院驳回了原告的主张，认为只有不可预见事件使履行变得客观不能，才能免除义务。原告无法获得约定的保险额，是可以被预见到并加以预防的，因此它不能作为履行不能的理由。

（二）不可预见事件风险不能根据协议或者习惯在合同相对方之间进行分配

在Transatlantic Financing Corp.v. United Stated 363 F.2d 312(D.C.Cir.1966)一案中，美国法院认为，因案中并未对不可预见事件的风险负担进行明确的分配，由于原告没有将航行中可能出现的紧急事件的风险承担约定在合同条款中，因此原告应该承担这种非正常损失。

（三）因发生不可预见事件造成客观不能（Objective Impossibility）

客观不能，指由于该不可预见事件的发生，合同在客观上无法继续履行。如在服务合同中约定由特定当事人提供服务，而该当事人死亡或患病而导致合同客观上无法继续履行。在普通法系，对客观不能履行的合同认定标准较高，可从如下方面考量。

1.合同订立后，若发生了履行困难的事件，该事件是否必然使得合同无法履行。若只是导致合同履行的困难增加，如履行合同的费用增加，或只是导致合同暂时无法履行，延期履行亦可，那么该履行不能并非客观不能。

在上述Transatlantic Financing Corp.v. United Stated 363 F.2d 312(D.C.Cir.1966)案件中，美国法院认为，不可预见事件的发生必须使履行合同成为商业上不可行。原告的无法履行抗辩只是由于必须增加额外的履行费用，履行合同所需预期费用与实际费用出现差异不能构成商业上的履行不能。

此外，若不可预见事件只是导致履约方客观上部分履行不能，那么可履行的部分仍应依约履行。

2.合同订立后，因颁布新的法律或出台新的政府强制性命令而导致履行不能时，可被认定为客观不能，从而免除履行义务。

美国《法律整编第二版：合同法》第264条规定，因义务之履行必须符合一本国或外国政府之规定或命令导致履行不能时，该规定或命令是合同成立所根据的基本前提。因此，若合同相对方因政府强制性命令而无法履行合同，可引用履行不能作出抗辩。

3.合同订立后，该不可预见事件如果并非导致合同客观履行不能的唯一原因，合同相对方引用履行不能的抗辩理由可能会被驳回。换言之，该不可预见事件与合同履行不能之间应当存在因果关系。

在Classic Maritime Inc.v.Limbungan Makmur Sdn Bhd＆Anor [2018] EWHC 2389（Comm）一案中，Classic Maritime Inc.（原告）与Limbungan（被告）签订运输合同，约定该船用于运输从巴西到马来西亚的矿石。在巴西水坝爆裂后，被告抗辩以该事件作为抗辩理由，认为系不可抗力事件。然而，英国法院却指出，在水坝爆裂之前，被告也不可能履行运输义务。该不可抗力事件并非导致被告不能履行的原因，因此被告无法将此作为抗辩事由。

三、普遍法系如何判定疫情等突发事件导致合同目的受挫（Frustration of Purpose）

如果不能预见事件并未导致客观履行不能，即合同仍有履行可能的情况下，可以援用作为无法履行合同的理由为合同目的受挫。合同目的受挫在满足如下条件的情况下可以适用：必须在订立合同后出现该事件或行为；该事件或行为是合同当事人在缔约时没有预见到的；合同的目的是当事人缔约时均知晓的；该行为或事件必须完全或几乎完全破坏了合同的目的。

事实上，与履行不同较大的区别是，合同目的受挫发生在合同仍有可能履行的情况下，但是此时合同缔结时的目的落空，履行变得毫无价值。该理论与我国《合同法》第94条规定的，“因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同”较为相近，但在普通法系，合同目的受挫的适用标准非常严苛。在Power Engineering & Manufacturing，Ltd.v.Krug International 501N.W.2d490(lowa 1993)一案中Power Engineering & Manufacturing，Ltd.（原告）为Krug International提供齿轮箱，该齿轮箱为被告用以制作即将发运至伊拉克的离心分离机。然而，在该分离机发往伊拉克前，因伊拉克战争爆发，联合国对伊拉克实施了禁运。被告抗辩称该事件为其无法向原告履约的理由，法院则认为该抗辩不能成立。因为禁运不能阻止被告向原告付款，即便被告无法将设备发往伊拉克，其仍可以买下该设备。与此同时，法院强调，原告在与被告订立合同时并不知晓齿轮箱的用途。被告不能因该禁运事件而免除义务的履行。

四、涉外企业在疫情等突发事件发生后的义务

在有合理充分的理由引用“不可抗力”条款或其适用原理作为合同无法履行的抗辩事由时，违约方仍应该采取“合理的努力”或者“合理的步骤”来避免或减少“不可抗力”带来的影响。

在Channel Island Ferries Ltd v. Sealink UK Ltd [1988] 1 Lloyd's Rep 323一案中，英国法院认为，只有在所有合理的步骤均已采取的情况下，违约方才可以援用当事人无法控制的事件以减轻其责任。

五、疫情影响下，给予涉外企业处理国际贸易合同的建议

（一）查看合同中是否有不可抗力条款的约定。如果有，则考虑引用该条款作为合同无法履行的抗辩事由，并根据合同约定的准据法作好应对纠纷的证据准备。如果没有且约定的适用法为普通法系国家或地区的法律时，则可考虑援用“履行不能”或“合同目的受挫”的原理及条件以作抗辩。

（二）无论合同中是否有约定不可抗力的条款，均应慎重考虑企业是否确因客观上的无法履行或合同目的不能实现而不再履约。如果仅为履行费用的增加，或延期履行可被接受，则应与合同相对方进行友好协商，变更协议内容以维持长期良好的合作关系。

（三）在援用“不可抗力”作为抗辩理由或斟酌当前事件是否导致合同客观履行不能或合同目的受挫时，国家的交通管制措施或其他政府的强制性命令，是企业应考量的重要因素。

（四）即便可以引用“不可抗力”作为抗辩事由，企业应尽到“合理的努力”或者采取“合理的步骤”以减轻事件带来的损害。

在今后的签订国际贸易合同时，建议涉外企业考虑如下：

（一）涉外企业要考虑涉外合同在发生争议时所适用的法域，若该合同将依据大陆法系法律进行裁决，则约定不可抗力条款；若该合同将依据普通法系法律进行裁决，则约定履行不能或合同目的受挫条款。

（二）涉外合同中要明确上述约定条款所包含的具体事件，比如瘟疫、战乱。

（三）涉外合同中还应明确约定此事件发生后的风险负担分配以减少涉外企业可能承担的损失。

（本文谨代表律师个人观点）

作者：广东厚弘律师事务所 李思刚律师