浅议疫情期间生产、销售劣质医用口罩等

医用器材之法律适用

    新冠肺炎疫情期间，医用口罩等防护产品成了紧俏货。媒体报道一些商家和个人生产、贩卖医用口罩获利，个别因被发现和查获贩卖的为劣质医用口罩，从而涉嫌构成犯罪。据悉，某市公安机关以销售不符合标准的医用器材罪名对销售劣质医用口罩嫌疑人实施了刑事拘留。

由于不符合标准的医用器材当然归于伪劣产品，因此，生产、销售不符合标准的医用器材在生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪之间存在法条竞合关系。虽然《刑法》第一百四十九条规定了如何适用，但司法实践中仍然存在混乱现象。特别是在2020年2月6日同一天，广东省高级人民法院、广东省人民检察院发布《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》（以前简称广东两高文件），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以前简称两高两部文件），对疫情期间生产、销售劣质医用口罩等医用器材，分别作出了明显不同的规定（不同位阶的法律冲突）。因此，究竟应当如何适用《刑法》，有必要进行探讨。

第一种观点：广东两高文件第六条规定：生产不符合国家或者行业标准的医用器材，或销售明知不符合标准的医用器材，情节严重的，按照生产、销售不符合标准的医用器材罪处罚。生产、销售伪劣的医用口罩、防护服等防治、防护产品、物资，生产、销售用于疫情防治的假药、劣药的，分别按照生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪从重处罚。”

第二种观点：两高两部文件二（三）规定：依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

第三种观点（笔者）：根据笔者的法律实践经验判断，生产、销售明知是不符合标准的医用口罩等医用器材，生产、销售金额在二十万元以下（包括五万元以下）的，办案单位会以生产、销售不符合标准的医用器材罪立案追诉；生产、销售金额在二十万元以上的，不排除司法机关以生产、销售伪劣产品罪定罪；生产、销售金额远超二十万元（如五十万元以上）的，司法机关又可能以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪。但就总体而言，应以两高两部文件为准，适用生产、销售不符合标准的医用器材罪。理由如下：

一、两高两部的文件，降低了入罪门槛。生产、销售金额在五万元以下的，达不到生产、销售伪劣产品罪的立案追诉标准，如果入罪只能以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪。因此，广东两高的文件，应该是没有考虑到如果涉案金额达不到五万元，此时反而无法入罪的情况。而定生产、销售不符合标准的医用器材罪，实践中无需生产、销售数额的标准，哪怕是生产、销售1只劣质口罩等医用器材，理论上都有可能入罪。在当前疫情时期，司法机关对生产、销售伪劣医用口罩等医用器材的行为，可以依照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十一条（六）“其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形”，认定“足以严重危害人体健康”，从而定罪量刑。当然，如果生产、销售的少量劣质医用口罩等医用器材使用地不是疫情高发地和高危场所，从没有法益侵害可能性角度出发，也是不宜随意使用兜底条款的。另外，生产、销售金额在五万元以上二十万元以下的，按生产、销售伪劣产品罪规定，处二年以下有期徒刑，与生产、销售不符合标准的医用器材罪三年以下有期徒刑相比，显然后者更重，按照择一重罪的规定，也应当适用后者。

二、广东两高文件仅考虑到生产、销售伪劣产品罪够罪后可以从重打击的情况，但没有考虑到可能会出现严重罪刑不适应问题。分析广东两高文件的原意，一方面，如果生产、销售金额在二十万元以上，适用生产、销售伪劣产品罪，仍然是严格遵照刑法择一重罪的规定。另一方面，如果生产、销售金额很大，远超过二十万元，但又没有出现危害后果，此时还以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，只能是三年以下刑期。因此，只有适用生产、销售伪劣产品罪，才能往上突破三年刑期，体现防疫期间严打的精神。分析两高两部规定生产、使用伪劣口罩等医用器材（仅）适用生产、销售不符合标准的医用器材罪的原意，只有在生产、销售不符合标准的医用器材出现了致人轻伤或者其他严重后果情形，才能法定刑升格，处三年以上有期徒刑。而实践中要认定生产、使用伪劣口罩等医用器材与危害结果之间存在刑法上的因果关系，显然是十分困难的，出现造成危害后果的情形也是罕见的。因此，像医用口罩类的医用器材，不管涉案金额多大，在没有造成实质危害后果的情况下，都不宜量刑在三年以上。两高两部的规定，体现了刑法的谦抑性精神。

三、根据法律的位阶关系，两高两部的司法文件效力高于地方司法文件。当规定有冲突时，应当以高位阶的规定为准，避免出现全国范围内法律适用的混乱和量刑上的不均衡。

综上所述，在对疫情期间生产、销售不符合标准的医用口罩等医用器材行为的法律适用问题上，本人认为两高两部的文件相比广东两高的文件更为合理周延，体现了“入罪门槛降低，法定刑升格不易”，既体现了特殊时期对严重犯罪的严厉打击，又兼顾刑法谦抑的精神。因此，一般应当适用两高两部的文件，以生产、销售不符合标准的医用器材罪更为符合罪刑法定的精神。

附：《刑法》第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十五条　【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十九条　【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

　　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十一条　［生产、销售不符合标准的医用器材案（刑法第一百四十五条）］生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的；

　　（二）进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求，导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

　　（三）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不合符强制性标准要求，可能对人体构成伤害或者潜在危害的；

　　（四）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

（五）未经批准，擅自增加功能或者适用范围，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

　　（六）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

　　医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，视为本条规定的"销售"。

（本文谨代表作者个人观点）

作者：广东洋三律师事务所 季春伟律师

中山市律师协会防疫法律顾问团刑事责任组审阅