离婚后未成年人抚养、监护法律问题初探

作者简介：冯靖琪，广东上方律师事务所律师。现任中山市律师协会女律师工作委员会主任助理，专长于婚姻家事方面争议解决及婚姻家庭非诉专项服务、民商事争议解决等法律服务领域。

婚姻关系和亲缘关系是家庭关系的重要内容，两者相互牵连，相互影响。但在现实生活中，大部分人对婚姻关系与亲缘关系的两者关系、对亲属关系中父母抚养和监护责任的理解仍不够准确，对离婚后父母抚养、监护未成年人责任认识模糊。近期的个案咨询中，父母抚养和监护与婚姻关系解除之间的关系问题引发了作者的思考。特以案为切入，对离婚后未成年人抚养和监护问题进行初步讨论，并就相关法律规定进行梳理和整理。

一、案件背景

    王某（男）与陈某（女）在2007年登记结婚，2008年生育女儿王小某。2012年，王某和陈某因感情破裂协议离婚，双方在离婚协议中约定，婚生女王小某由王某直接抚养，陈某可随时行使探视权。2015年，陈某再婚，与林某组成家庭。2019年春节，陈某行使探视权带女儿回家过年，与林某（男）共同居住一个月，期间女儿王小某被林某性侵，案发后林某被公安机关抓获，检察机关对林某提起公诉。为争取缓刑，陈某提出要以王小某监护人的身份，向检察机关出具《谅解书》，对林某的犯罪行为表达谅解意愿。案件目前仍在办理当中，但关于抚养和监护的问题引起了讨论和思考：

既然陈某与王某已经离婚，陈某不直接抚养王小某，其是否还有监护权?仍是王小某的监护人?陈某是否可以出具《谅解书》?

二、提出问题

（一）监护权和抚养权是否一样？有什么区别？

    （二）抚养权和直接抚养人是什么关系?

（三）离婚后不直接抚养子女一方是否享有监护权?

（四）监护人负有何种权利、承担何种职责？

（五）直接抚养子女一方是否可以排除对方的监护权?

（六）未成年人被害人的监护人是否可以代为出具《谅解书》?

三、法律分析

    实务中，很多人对监护权和抚养权的认识存在混淆，甚至把抚养权和监护权混为一谈。其实，抚养权和监护权是两个独立的法律概念，两者有诸多的不同。以下就厘清抚养权和监护权、抚养权和直接抚养人、婚姻关系解除后监护权行使以及未成年人子女监护人职责范围等问题进行探讨。

   （一）抚养权和监护权是否一样？

抚养权和监护权是两个不同的法律概念。

我国《婚姻法》第二十一条规定，“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”可见，抚养权作为亲权的重要内容，是一种权利更是一种义务，是法律规定父母对子女的责任和负担。

监护权是父母对未成年子女的自然权利。监护制度更强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭和社会利益的服从性。《民法总则》第二十七条第一款规定：“未成年人的父母是未成年子女的监护人。”可见，父母是未成年子女的法定监护人，父母对未成年孩子的监护是基于父母子女关系而产生的，父母双方对子女的监护权是平等的，除因死亡、父母子女关系的依法终止、监护权被依法剥夺外，任何人不得加以剥夺和限制。

（二）抚养权和直接抚养人是什么关系？

大部分夫妻在处理离婚事务时，都会执着于“争夺抚养权”，但事实上，《婚姻法》中并没有离婚时确定抚养权归属的规定。《婚姻法》第三十七条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”可见，法律只是规定了离婚时应解决夫妻双方哪一方直接抚养子女的问题，而不是抚养权归属哪一方的问题。直接抚养子女的一方和非直接抚养子女的一方，都应根据法律的规定继续承担父母对子女的抚养责任，直接抚养一方在子女生活、教育上直接承担管理和照顾责任，非直接抚养一方的抚养责任则通过亲权探视、承担必要的生活费和教育费来体现。

（三）离婚后不直接抚养子女一方是否享有监护权?

从前述可知，对未成年人而言，监护权是父母的法定权利，离婚只是意味着夫妻的婚姻关系解除，并不意味着父母与子女之间的亲子关系解除，父母对子女的亲权、监护权不受父母之间婚姻关系解除的影响。《民法总则》第三十四条规定，“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”即，离婚后即使是不直接抚养子女一方，仍享有监护权，是未成年子女的法定监护人，有权代理被监护人实施民事法律行为，负有保护被监护人人身权利、财产权利和其他合法权益的法定职责。

（四）监护人负有何种权利?承担何种法律责任?

除了代理被监护人实施民事法律行为，负有保护被监护人人身权利、财产权利和其他合法权益的法定职责，以及监护人行使监护权产生的法律权利受到法律保护以外，法律对监护人在行使监护权进行了明确的要求和限制。《民法总则》第三十五条规定，“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”

在未成年人造成他人损害的场合，《民通意见》第159条的规定“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任。”但考虑到离婚家庭中，非直接抚养子女一方不直接承担未成年子女的管理和照顾职责，因此，《民通意见》第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”即对非直接抚养子女的法定监护人，适当放宽其赔偿责任，首先应由直接抚养未成年子女的监护人承担监护赔偿责任，非直接抚养子女的法定监护人承担补充赔偿责任。

（五）直接抚养子女一方是否可以排除对方的监护权?

鉴于婚姻关系的解除并不影响父母对子女的监护权，根据《民通意见》第21条规定，“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”可见，非直接抚养子女一方对未成年子女的监护权也不能随意被排除，其监护权的撤销应该根据法定事由经法定程序进行。

根据《民法总则》第三十六条规定，“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”可见，对监护权的撤销有严格的法定事由及法律程序。2015年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》对可以撤销监护人资格的七种监护人侵害未成年人权益情节进行了明确的细化和规定。

（六）未成年人被害人的监护人是否可以代为出具《谅解书》?是否有效?

监护制度是我国民事法律制度中的重要制度，具体在《民法总则》第二章自然人中进行规定。从《民法总则》第三十四条规定的监护人职责来看，监护人对被监护人的监护代理职责范围仅限于实施民事法律行为，在刑事案件中代理出具《谅解书》并不在此列，而且根据《民法总则》第三十五条的规定，监护人作出与被监护人利益相关的规定，应当根据未成年人年龄、智力状况，尊重被监护人意愿。《谅解书》作为对刑事案件结果的和解以及免于追究被告人刑事责任的意思表示，属于对未成年人利益的不利处分，也与未成年人年龄和智力状况不相适应。因此，在未成年人未能准确理解相关法律行为后果的情况下，监护人不能对被监护人利益进行不利处分。

从刑事法律制度框架下来看，在性侵未成年人案件中，四部门联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》已经明确办理该类案件时应贯彻特殊、优先保护的理念，这也是《联合国儿童权利公约》中“儿童最佳利益原则”的重要体现，是未成年人司法保护的顶层理念，人民法院对性侵未成年人犯罪一直坚持依法从重惩处的原则，因此，不管监护人是直接抚养人和非直接抚养人，未成年子女的监护人出具的《谅解书》也无法作为被告人量刑的参考因素达到缓刑的效果。

因此，在文首的案件中，陈某虽然是王小某的监护人，但出具《谅解书》已经超出其监护人职责及权利范围，陈某无权代为与林某达成和解并请求免予追究刑事责任。

四、结语

父母子女关系与夫妻关系是两个长期共存并行不悖的命题，父母对子女的保护与教育既是自然天性的驱使，更是法律赋予的责任。未成年子女在法律上属于无行为能力人或限制行为能力人，他们缺乏对事物的全面理解和处理能力，缺乏对行为后果的考虑，理智与自控能力尚待完善，因此，法律赋予父母管理、照顾与教育未成年子女的权利与义务，这一方面为了保障子女的安全和健康，另一方面也是为了防止未成年人损害他人或社会利益。正确理解抚养和监护，父母正确履行抚养和监护责任，以及正确认识夫妻婚姻关系与亲权之间的联结与相互独立，才能更好的保护未成年人权益，更妥善地处理婚姻家庭关系。

（以上观点仅代表律师个人意见）