现场查获并被扣押的赃款是否应认定为

犯罪嫌疑人退赃的量刑情节？

作者简介：

彭磊，广东保信律师事务所律师。现任中山市律师协会律师行业发展战略工作委员会主任助理、刑事法律专业委员会委员。2016年12月开始执业，专长于职务犯罪辩护、经济犯罪辩护与刑事合规审查。

涂雨薇，广东保信律师事务所实习律师。

真实案例：李某涉嫌盗窃罪被抓获，案发时所盗窃财物已经卖掉，卖价62000多元人民币，公安机关当场扣押83000元（与所盗窃物估值一致），庭审时，辩护人主张李某有退赃的量刑情节，法官有所质疑。

一、刑事诉讼中，被扣押的财物具有证据属性

刑事诉讼法第一百四十一条：在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。

即是说，按照刑事诉讼法的规定，被扣押的财物应当用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪，具有证据属性。

二、属于被害人依法所有的财物，在不影响案件办理的情况下，应当及时返还

    《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。

《公安机关涉案财物管理若干规定》第十八条第二款、十九条规定，作为证据使用的涉案财物，应当随案移送；对于有证据证明权属明确且无争议的被害人、被侵害人合法财产及其孳息，凡返还不损害其他被害人、被侵害人或者利害关系人的利益，不影响案件正常办理的，应当在履行规定的手续后，返还被害人、被侵害人，办案人员应当在案卷材料中注明返还的理由，并将原物照片、发还清单和领取手续存卷备查。

《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十二条、第二十五条第五款，查封、扣押的涉案财物及其孳息中，对权属明确的被害人合法财产，返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，人民检察院应当及时依法返。

中央全面深化改革领导小组《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第五条规定，对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。

即是说，对于被查封、扣押的涉案财物，如果依法属于被害人所有，应当返还被害人。

三、退赃、退赔是独立的量刑情节

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第一条，人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第八条规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

按照刑事诉讼理论及司法解释的规定，量刑与定罪是刑事审判过程中相对独立的两个部分，量刑情节应当是在已经认定被告人有罪的情况下，根据罪责刑相适应原则加以考量，并据此确定被告人依法应当判处的刑罚。退赃、退赔是量刑情节中的一种，且是一种客观事实，退赃、退赔这一事实对量刑能产生多大的影响要综合考虑退赃、退赔行为对损害后果的弥补、退赔的金额以及退赔的主动性。

四、赃款是否被扣押不影响“退赃”作为量刑情节的成立

扣押、查封涉案财物属于刑事诉讼规则中的一部分，也就是说，是为固定证据、查明案件事实所作出的刑事诉讼程序性规定。而“退赃”是一种量刑情节。按照《刑法》规定，赃款赃物就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。那么，退赃的概念应当为退出赃款赃物，其内涵意义是刑事案件实体审判时，应当予以考量的客观事实。简而言之，二者之间是程序与实体两个层面的内容，并无相互冲突和影响。

按照法律规定，被查封、扣押的涉案财物，确属于被害人所有的，在不影响案件办理的情况下，在案件审结之前就应返还被害人，即使认为返还对案件审理有影响的情况下，在人民法院作出判决后，也应当依法返还给被害人。也就是说，被查封、扣押的确属于被害人的财物，在其证据属性消失以后，其物权将回归被害人所有。

回归到前述案例，案件中被扣押的83000元涉案赃款，按照法律规定，最终将解除扣押，返还被害人。那么，在实体上，退赃行为将客观存在，本案的损害后果会得到弥补。也就是说，即使在涉案财物被扣押时，犯罪嫌疑人不具有退赃的主动性，退赃作为客观事实及量刑情节已经成立，应在量刑时予以考量。

供稿：市律协刑事委

（以上观点仅代表律师个人意见）