浅析预售商品房转让问题

作者简介：

黄子明，广东载信律师事务所律师。现任中山市律师协会房地产法律专业委员会委员、律师执业权利保障推进工作委员会委员。2010年7月开始执业，对各类案件具有一定的办案经验。

杨若琪，广东载信律师事务所辅助人员。

摘要：预售商品房转让在我国房地产行业中是一种普遍存在的现象，它对于筹集建房资金，加速商品房建设资金流转起了很大作用，但由于法律对此的规定比较模糊，各地对预售商品房转让行为的具体规定也存在不同。实践中也存在诸多问题值得探讨。

一、预售商品房转让概述

《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”

而一般对于预售商品房再转让的行为又称为“期房转让”，是指预售商品房买受人将其购买的正在建设中的但并未竣工的预售商品房再行转让给他人的行为。

二、预售商品房转让的合法性分析

卖房人如果要出售尚未取得房产证的房屋，首先要面对的法律障碍就是《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条之规定。根据该条规定，卖房人未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让。

根据《城市房地产管理法》第四十六条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但目前国务院并未对此做出相关规定。

虽然第三十八条和第四十六条同样在第四章第二节“房地产转让”中，似乎有矛盾之处，但笔者认为，第三十八条不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。且从第四十六条也可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。因此预售商品房再转让合同应当认定为有效。另外我们需注意两个法条所指对象的不同——第三十八条是指“房地产”，是一种通称，而第四十六条指“预售商品房”，是一种特殊类型的房地产。按照“特别”高于“一般”的规则，应优先适用第四十六条。对第三十八条第六款的“未依法登记领取权属证书的”应理解为那些可以领取所有权证，而不去依法领取的，或者根本就是违章建筑。期房和已经交付但一时无法领取所有权证的房屋，不在此列。因此，笔者认为预售商品房的再转让是合法合理的，应当被允许。

再看，在2005年5月，国务院办公厅转发建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局和银监会等七部委发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确指出：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房承购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”

虽然上述意见明确了方向，但终归为部门规章，而非国务院颁布的行政法规，因此也不能就此认为预售商品房再行转让的行为被禁止。

而实践中法院对于无两证的二手房买卖合同的法律效力普遍存在不同的看法，例如：观点一是根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效。观点二则主张房地产证是拥有所有权的证明，没有房产证的住房，不能证明房主合法拥有住房产权，不能证明这套住房是否合法建筑，就此住房私自签署的买卖合同非法无效。观点三认为《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条之规定并非强制性规定而是管理性规定，只是规范房屋权属不能发生变更，但是对合同效力没有影响。观点四是依据《中华人民共和国合同法》第五十一条，该条文对于无权处分的合同效力作了明确规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。也就是说，无处分权的人处分他人财产，权利人不追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权，则合同无效。所谓处分权，是所有权的一项权能，对于二手房买卖而言，卖房人只有取得房屋权属证书，才依法取得房屋所有权而有权处分该房屋，因此，如果卖房人在取得房屋权属证书前出卖该房屋，二手房买卖合同的效力待定，如果发生争议时卖房人仍未取得房屋权属证书，则二手房买卖合同应认定无效。

三、对预售商品房转让性质的分析

未交付使用的房屋，房屋买受人与开发商签订有《商品房预售合同》，双方形成合同关系。因此可以依据《民法通则》和《合同法》有关规定，可以认定“期房转让”为债权转让和权利义务转让。房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有任何理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。

预售商品房的转让可以认定为一种合同转让行为，分为债权的转让和债权债务的概括转让两种情况，第一种已付清全款，完全履行了所负义务，那么这种合同转让就是对债权的转让。按照《合同法》第79条的规定：“债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人”以及第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”说明只要履行了通知义务，新老债权人都没有异议，那么债权不必经债务人同意就可以转让。第二种情况是购房人只支付了部分款项，那么他对预售商品房的转让属于债权债务概括转让。依《合同法》第84条：“债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的，应当经过债权人同意”。否则对开发商不发生法律效力。

四、预售商品房转让存在的风险

理论上说，预购人办理预售登记后，在商品房竣工前转让其预购的商品房的，如未付清房款，需经过预售房地产开发企业同意；如已付清预售地产开发企业总价款的，转让预购的商品房无需经过开发企业同意，只需书面通知房地产开发企业。

这种做法看似符合《合同法》对合同转让的相关规定，但实际操作中并不一定可行。如果未经开发商同意协助注销原商品房预售合同，再次转让中的受让人根本无法再行与开发商签订新的商品房预售合同，换言之，即不能办理网签备案登记手续，享受资金监管服务，成为新的权利人。

而实践中，当事人为进行预售商品房再转让，大多采取以下两种方式：

第一种方式是商品房预售合同的转让人与受让人以合同方式约定，由转让人与开发商解除商品房预售合同，然后受让人与开发商重新签订商品房预售合同，转让人赚取差价。但事实上，以该种方式进行预售商品房再转让存在的问题是，当房屋价格面临下跌风险时，开发商与转让人解除商品房预售合同以后，受让人有可能不愿意签订商品房预售合同；而当房价上涨时，开发商又会不愿意以原价格签订合同。

退一步讲，尽管开发商与受让人都同意重新签订商品房预售合同，但目前基于行政管理原因，会有不少预售商品房在再次转让过程中无法办理网签备案登记手续，导致预购人借此机会一房多卖。现实中，也有很多买房人支付了巨额购房款经诉讼、执行后至今仍无法获得全部救济。在此情况下，商品房预购人甚至会涉及到合同诈骗。

另外，若受让人与开发商的网签手续迟迟没有办下来，刚好碰上开发商逾期交楼，这样预购人、受让人、开发商三方进退两难的局面又会导致新的问题出现。

第二种方式是转让人与受让人在转让合同中约定转让价格，并约定由转让人在房屋交付并取得房屋所有权证后以二手房买卖的方式转让受让人，该种方式在实践中较为常见。当然，正如前文所述，对于该合同效力有不同意见，笔者倾向于认为该合同有效，依据双方约定，该合同属于附条件的合同，只要所附条件能够成就，该合同应属有效。

当然，由于国家目前对二手商品房买卖有所限制，采取第二种方式也会产生为数不小的税费，最终由哪一方来承担需要在预售商品房再转让合同中明确约定，以防产生纠纷。

    在我国，商品房预售合同需要进行登记备案，这是商品房预售管理的一部分，旨在通过预售合同登记对开发商的预售行为合法性进行审查，从而维护预购人的利益。

在实践中可能面临的风险是，如前文所述，“二手期房”多为交付不久的新建商品房，其多尚未取得权属证书，然而依据《城市房地产管理法》第三十七八条第（六）项的规定，未取得权属证书的房地产不得转让，虽然在司法实践中多因此条系管理性规范而对于合同的效力影响不大，但是针对此种未取得权属证书的商品房买卖行为却为房地产管理机构明令禁止并严加管制的行为。故而购买二手期房也未必能享受到网签备案，资金监管等行政机构所提供的风险防控措施。鉴于其未必能网签备案，监管亦是一纸空文，单凭与卖方签订的合同很难保障卖方完全履行合同义务，极易导致“一房多卖”的情况。

另外，在转让人房屋交付并取得房屋所有权证后以二手房买卖的方式转让受让人的情况下，房屋税费比常规二手房多出一次交易的税费。因为卖方需待开发商办理完所涉商品房的国有建设用地使用权和房屋所有权转移登记之后，在取得权属证书后方能再行向买方转移。自开发商转移至预购人，此为一次交易过程，征收契税及缴纳物业维修基金等费用，待卖方再行与买方办理转移登记时，尚需重新计征税收，其所涉项目包括契税、个人所得税、增值税、城建税、教育税及其附加等，这其中部分税费虽系卖方承担，如个人所得税，但实践中多系由当事人约定，税务机构并不强制。故而在行签订合同之时如未明确约定税费的承担，纵使买卖双方履行至转移登记环节，也极易对于税费的承担问题引发纠纷进而导致合同无法继续履行。

对于这些风险，双方应提前了解当地政策，咨询通过开发商处修改合同备案的可能性，如果不能实现，约定在能够办理过户后及时告知并配合买方办理过户的义务，对于税费的负担应在合同签订之初便予以明确，以保护买方的利益。

供稿：市律协房产委

（以上观点仅代表律师个人意见）