浅议名为买卖实为担保的《商品房买卖合同》是否有效？

作者简介：莫国栋，广东孚道律师事务所律师，任中山市律师协会规章制度委员会副主任、房地产委员会委员、广东普法办送法进基层宣讲团成员、广东电视台新闻频道《律师说》栏目嘉宾、中山律师调解员。执业8年，曾获优秀委员会主任、优秀青年律师、中山市青年岗位能手等奖项。

A房地产开发公司建设某楼盘的过程中，资金链断裂，濒临破产。为此A公司向李某借款，但李某要求A公司必须提供相应不动产作担保。A公司唯一持有的不动产就是在建设中只取得预售资格的楼盘，为快速实现融资目的，A公司无奈之下只好与李某签订两百多套房产的《商品房买卖合同》并在国土局进行了商品房备案登记。与此同时，双方在《借款合同》中约定，两百多套房产是借款的抵押担保，只要A公司向李某清偿借款本金，李某就将房产返还给A公司。如A公司不能清偿借款，则备案的房产直接归李某所有。在此情况下，A公司与李某签订的《商品房买卖合同》是否有效呢？

笔者认为，判断A公司与李某签订的《商品房买卖合同》的效力问题，应首先对A公司与李某之间的法律关系作出定性。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十四条第一款之规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”，对于作为民间借贷合同担保的买卖合同，法律是不支持债权人要求履行买卖合同的；对于借款人与出借人之间的法律关系，该司法解释认为是民间借贷，而不是买卖合同，更不是民间借贷与买卖合同并存。A公司与李某之间的法律关系是民间借贷关系。在此前提下，A公司与李某签订的《商品房买卖合同》应为无效合同，理由如下：

第一，从合同签订、履行情况来讲，《商品房买卖合同》应为无效。

首先，A公司与李某之间没有买卖商品房的意思表示。双方签订《商品房买卖合同》并办理备案登记，是为双方之间的借贷关系作担保。对于这点，双方在《借款合同》亦作出了明确约定，只要A公司清偿借款本息，李某无条件向A公司返还房产。如果双方之间是真实的商品房买卖关系，买方的合同目的在于通过对价获得商品房的所有权，而不是约定在某些条件下，买方还需向卖方返还房产。

其次，李某向A公司支付的唯一款项是借款，双方唯一履行的合同是借款合同。在商品房买卖合同关系中，李某唯一的合同义务便是支付购房款，但李某从未向A公司支付过购房款，因此《商品房买卖合同》并未得以实际履行。

虽然房产是备案登记在李某名下，看似完成了商品房交易的全过程，但是我们应当穿透这种表面的物权合法性，结合《商品房买卖合同》签订时双方真实的意思表示、签订目的以及履行情况，来判断《商品房买卖合同》的效力问题。最高人民法院在张俊英与太原大地房产开发有限公司民间借贷纠纷再审案中[（2017）最高法民申3248号]亦持同样的观点：“因双方系以签订《商品房买卖合同》的形式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效。”

第二，《商品房销售合同》的目的在于规避我国物权法、担保法禁止流押的规定，应为无效合同。

依据《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”及《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”之规定，抵押权人与抵押人不得提前约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物直接归债权人所有。而李某与A公司签订《借款合同》明确约定两百多套房产是借款的抵押担保，只要A公司向李某清偿借款本金，李某就将房产返还给A公司。如A公司不能清偿借款，则备案的房产直接归李某所有。尽管A公司与李某签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿，不得直接约定房屋归李某所有。显然，《商品房买卖合同》产生的结果就是抵押的房产归直接李某所有，从本质上而言，已经违反了我国物权法、担保法禁止流押的规定，应为无效合同。广东省高级人民法院在黎苏昌与广州市华丰房产发展有限公司房屋买卖合同纠纷再审案[（2017）粤民再6号]中亦持相同观点。

综上所述，A公司与李某为担保借款，以虚假的意思表示签订《商品房买卖合同》，而《借款合同》及《商品房买卖合同》本质上又违反了法律禁止流押的规定，应当按照《合同法》第五十二条“……（三）以合法形式掩盖非法目的……（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，认定《商品房买卖合同》为无效合同。

供稿：市律协房产委