新“反不正当竞争法”解读

 

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议高票通过新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称新“反法”），自1993年实施以来，被律师们惯用的兜底武器《反不正当竞争法》，终于做出了重大修订。“反法”的修订，引起社会各界的广泛关注。盈进律师适时对新“反法”做出解读，与大家共享。

 

一、新“反法”扩大了权力边界，某些损害消费者权益的行为也属于不正当竞争行为

 

新法扩权是我们立法的特点，新“反法”的扩权内容也至关重要。跟旧的反法对比，第二款是这样规定的：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。”此处最鲜明的、最重要的一点是增加了“或损害消费者的合法权利”。

 

先说这里的“或”，不正当竞争有的同时导致竞争者受损和消费者受损，也有的可能直接导致不特定的众多消费者受损。有些虚假广告，其本身可能没有直接诋毁竞争对手，没有参照物，但可能导致消费者受损。工商行政部门可以依据新“反法”直接认定为不正当竞争的行为而施与行政处罚。避免了过去直接导致消费者受到损害后，才能依据《消费者权益保护法》去纠正违法的行为。过去依据《消费者权益保护法》存在的问题，一是滞后，二是无法有效制止。

 

此处的改变在立法理念上是一个重大突破，相比其他“技术条款”的改变，其价值显得更加重要。在很长一段时间，我国的工商行政机关、司法机关，甚至普通民众，在评判、认定不正当竞争时，可能仅平衡存在着竞争的商业体之间的利益，这显然是不全面的。如果仅以商业体是否遭受损害去评判是不是不正当竞争的行为，这是普通民事侵权判断的标准，不符合作为行政法规的“反法”应具有的行政评判标准。

 

打个比方：假设卖桶装水的甲进入某市场经营，就会与原有在先经营桶装水产品的市场主体乙进行竞争，也往往会导致已经经营的市场主体乙的市场份额和获益的降低。在市场总体稳定的销量为10000桶水的情况下，如果甲进入市场能卖1000桶水，现在在先经营者乙就只能卖9000桶了。毫无疑问，乙市场利益流失是甲的行为造成的，如果按侵权要件来评判，甲很可能被认定为满足了侵权行为四个构成要件。这种判断显然是很荒唐的。侵权行为认定的基础在于市场主体拥有物权、著作权、商标权、专利权等绝对权，且涉嫌侵权者具有过错，妨碍了绝对权的行使或未经同意进入了受绝对权控制的范围。以侵权行为要件去判断是否构成不正当竞争，是不合适的，混淆了侵权行为和不正当竞争行为的区别。旧“反法”的不足在于，未彰显激励合法竞争的理念，仅限制采取不正当手段的竞争。法律必须承认且认同，自由竞争和公平竞争，均是国家和社会公众所追求的市场环境。而“竞争”必然导致竞争对手利益减损，法律不能以减损利益来反推构成不正当竞争，否则任何新入市场的的竞争者都有可能因构成不正当竞争而被排除在竞争市场之外。

 

反法的目标应当是平衡在先进入市场的主体、新入市场的主体和消费者的利益。判断是不是不正当竞争，不仅要看到“竞争”，不仅要看到在先市场参与者利益是否有减损，还要考量新入市场的竞争者是否总体上增加了市场供给、减少了市场的垄断、增加了消费者选择商品或服务的机会，使价格更趋向合理，使消费者获得更多的实惠。

 

二、“反不正当竞争工作协调机制”的立法设计，为引进专家集体智慧和经验提供了法律的依据

 

科学技术日新月异、商业模式不断创新，全民创业是时代的主题，出现了很多新类型的竞争行为，比如全屏幕屏蔽广告、屏蔽他人广告的广告、各种输入法嵌入广告等等。在没有经验的情况下，人们的大脑中固有的观念对新的事物进行判断，正确与否很难把控。所以，新反法设置专家讨论的机制，由这个组织来决定是否要认定某种行为构成新型的不正当竞争，是一个非常好的设计。针对新类型的不正当竞争行为或案件，交由新反法的这种机制来进行协调，，可以最大可能的避免误伤市场主体，对维护公平的市场秩序这是大有裨益的。

 

三、去掉了旧“反法”中困扰判断的“知名商品”概念，增加“混淆行为条款”，使得判断标准更易操作，覆盖面更广

 

在新“反法”第六条中，原先的对知名商品特有包装装潢，企业名称等，均作了相应调整。旧“反法”的表述“知名商品特有的包装、装潢”中的“知名商品”如何定义，会让人有些费解，实践中很难进行评判。现在改成“引人误认为是他人商品或者是与他人存在特定联系”，让人更加容易评判，“混淆”和“引人误认为”概念的引入，与商标法的相关规定也更加契合。

 

在“擅自使用他人有一定影响的企业名称”，括号里补充进去了社会组织的名称、简称等，把傍社会组织、拉大旗作虎皮的行为依法界定为不正当竞争的行为，法律调整的盲区有了法律的管制。

 

新“反法”在技术条款上引进混淆行为是修订的一个亮点，"引人误认""一定影响"及兜底条款，广泛涵盖了混淆行为。新“反法”第六条进一步明确了混淆行为的概念，将 "引人误认"作为它的核心的判断标准，对于擅自使用他人的标识做出了限定，要求该标识在相关领域有一定的影响。可以看出，法律条文规定得非常仔细，包括企业名称、字号，姓名里面增加了笔名、译名、艺名等，作了非常具体的列举，同时还增加了兜底性的条款，让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。

 

新“反法”将"引人误认"取代旧法"使购买者误认"的表述，更契合《商标法》的理念以及司法实践中"混淆可能性"标准。现行《商标法》第57条第2款规定的构成侵犯商标权的行为是"容易导致混淆的"行为，第13条规定的驰名商标保护针对的也是"容易导致混淆的"或"误导公众"的行为。新“反法”"引人误认"的表述不要求实际或事实的混淆，具有混淆的可能性或危险即可，比旧法更为科学严谨。

 

但是，"引人误认"的表述仍存在一定的局限性，这实际上将保护范围仅局限在混淆之虞，无法涵盖淡化、"搭便车"等行为。在未注册商业标识具有足够知名度的情况下，在不相同或不类似的商品或服务上使用该商业标识，即便没有混淆或误认，仍然可能造成标识的显著性弱化或丑化，没有混淆的"搭便车"行为也属于不正当竞争，应予以制止。

 

四、对“刷单”和“刷评”行为立了规矩。“网络水军”这个网络寄生虫的生存空间将受到一定程度的遏制

 

对于目前日益增多的网络不正当竞争行为，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿表示，当前在电子商务领域的虚假宣传行为，主要有两种情况，一种是经营者对商品的性能、功能、质量、销售的状况、用户的评价、曾获得的荣誉等，做虚假或引人误解的商业宣传，另外一种是通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。中国网购市场非常活跃，“刷单”和“刷评”行为在现实中显得分外突出，严重的误导和欺骗了消费者。在这方面的立法存在着盲点，面对消费者的投诉而无法可依。新“反法”对现行法第九条虚假宣传的条款进行了完善，对虚假宣传的具体内容进一步细化。今后除了对经营者自己产品的虚假宣传外，帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚构荣誉等行为，也将受到严厉查处，“网络水军”等不法经营者将依法受到处罚。

 

五、针对商业秘密的保护，新“反法”做了重大修订，对商业秘密的保护更加完善

 

商业秘密条款第一项，添加了“欺诈”，改成了“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段”。旧“反法”立法时，在列举不正当手段时，并没有将“欺诈”列举，“欺诈”肯定是非法的，实践中将“欺诈”放到“其他不正当手段”中，由于实践中，“欺诈”行为，并不比“盗窃、贿赂、胁迫”少。列举“欺诈”行为也就有积极的现实意义了。

 

修订完善了第二款，“第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该秘密的，视为侵犯商业秘密。”该条的修订完善也非常有意义。因为，诸如有些配方和工艺设计，按照法律的规定，是要对政府管理部门强制披露的，以便监管和规范生产行为。但备案时又担心在对政府部门披露的环节中可能泄密所带来的危害。如此修订，就解除了人们的担忧。法律上的保密义务有三种来源：约定、法定、默示推定。虽然法律条文不明确列举，也可以推定。但是从这次修订可以看出，立法可以优先应对社会突出的需求，让“法定”更好的保护市场主体的权利。

 

在第三款删除了“实用性”，把“能为权利人带来经济利益”改成“具有商业价值”，把“采取保密措施”变为“相应保护措施”。“具有商业价值”和“具有经济利益、带来经济利益”之间其实并没有本质变化。什么是“商业价值”？商业秘密在某些专家的论述中列为无形资产的一部分，事实上，商业秘密对公众不披露而无法评估其价值。这里的商业价值，并不是通过市场可以评估出价格，而是具有竞争优势。

 

六、针对经济领域的新领域---互联网领域的不正当竞争行为，规定的非常细致而又谨慎，但新“反法”判断不正当竞争的核心标准没有改变

 

今天看来，互联网已经非常发达，并非新领域。但是，旧“反法”和时代脱钩太久了，对他来讲，互联网还是一个非常新的领域。针对利用互联网技术实施不正当竞争的新规制，是《反不正当竞争法》此次修订的一个亮点。对互联网领域竞争行为的判断，需要较高的技术支持。互联网技术的日新月异，导致了互联网领域的技术竞争容易产生权力边界不清晰的问题，需要在执法过程中进一步探索和分析。当前在执法中对于互联网领域的竞争行为，一般采取审慎包容的态度，综合考虑技术进步对于公平竞争、市场秩序以及消费者权益的影响，既要鼓励创业、创新，也要维护好市场竞争秩序。

 

新“反法”判断不正当竞争的最本质的标准没有变。首先，正当与否不能孤立地从行为上判断。但如果将这个场景置于整个市场竞争的背景下，新入市场者模仿在先经营者的商业模式，无法阻止。在先经营者不能够因为先进入市场就独占或霸占市场。

 

打个比方，张三在某市场开个猪肉档，李四紧跟其后，之后其他如王五、赵六也来了，后来者不正当竞争了吗？如果张三先开档，其他人就不能做了，这无疑构成垄断和“市霸”。无论传统或创新的商业模式，道理是一样的，关键要看有没有法律上可以保护的利益，而不能依据孤立的、表面的情况来判断。

 

七、在《反不正当竞争法》修订过程中，理论界和实务界期待将惩罚性赔偿纳入的呼声很高，但新法最终并未引入这一概念，不过仍然对于损害赔偿这一部分进行了较大幅度的调整

 

对赔偿部分，有几方面是大家期待的。首先是惩罚性赔偿，这一点没有涉及，但有了三百万法定赔偿的规定，和商标法的法定赔偿数额持平了。有些不正当竞争行为具有主观恶意，比如某些侵犯商业秘密的行为。如果有惩罚性赔偿条款，可以起到警示作用。构成不正当竞争行为，常常对被竞争者造成损失是巨大的。缺失惩罚性赔偿，难以从根本上遏制不正当竞争，不免令人遗憾。另外，损害赔偿（第二十七条）仅规定了三种计算方式：原告损失、被告获利和法定赔偿，而没有参考许可使用费这项。相比之下知识产权的赔偿额确定，版权、商标、专利都有依据许可使用费来确定赔偿额。在不正当竞争行为中，可能大多数行为不会涉及许可使用费，比如虚假宣传。但技术秘密是涉及的，可以适用，可以在通过规章或者司法解释来弥补。这点对保护技术很重要，特别是在中国产业转型时期，技术许可的机会越来越多，将许可费作为标准之一十分有必要。

 

八、新“反法”有与时俱进的进步，也有步子迈的太小的遗憾

 

新反法归纳了很多新现象，是与时俱进的体现。反法从1993年实施到现在，有很多内容必然已经过时，比如有奖销售。删除一些过时的概念，并规制新现象、新问题，以适应社会需求，就是与时俱进。

 

新反法试图做到利益平衡的“三足鼎立”。在现行反法针对经营者与经营者之间关系之外，增加了消费者利益保护。消费者代表了公众利益，所以事实上新反法关注了公众利益，这是很重要的进步。

 

新“反法”有两点令实务界和理论界共同失望：

 

第一，没有充分回应实务界和理论界共同期望的惩罚性赔偿的呼声，而在新法第17条，只针对了部分行为（新法第6条和第9条）规定了三百万元法定赔偿，算是个打折的回应。新反法第六条和第九条规定的这两种类型的不正当竞争行为比较特殊，针对的都是权利侵害。第九条所围绕的在民法总则中已经明确上升为权利商业秘密；第六条所涉及的商业标识，与商标法中的商标权具有可比性。商标权是一种绝对权，故意和过失均有可能导致对绝对权的侵害。

 

第二，新反法试图做到利益平衡，不仅对竞争的商家，对消费者权益的保护也给予了保护，但仅仅为工商行政部门的行政执法提供了法律依据，而消费者有没有独立诉权。笔者认为，此处的消费者不是特指某一个消费者，而是指不特定的消费者。比如针对虚假广告，有的消费者已经受到直接的损害，可以依据《消费者权益保护法》维护权益。但是，更多的是可能受到损害的消费者个体尚未有发生直接的损害，这类群体去起诉或者公益诉讼显然都不妥，因为没有法律依据。消费者只能是向工商行政管理投诉，如果有关部门懒政，消费者就没有救济的途径了。没有救济的权利就不是权利，这有待于最高法出台司法解释，为消费者维权扫清道路。

 

 

                                        作者：广东盈进律师事务所 董良启

                                         （以上观点仅代表律师个人意见）