论投资协议中保底条款效力及其与股份的关系

摘要: 投资协议中的保底条款的效力，应以合同无效的标准进行判决，没有违反法律和行政法律强制性规定的则产生合同效力。同时，应该考虑投资本金转化为股份，权利方不能由此享有双重得利，权利方请求保底利益时，必须折算股份的价值，从而符合等价有偿原则。

关键词：承诺书，保底条款，法律效力，双重得利

一、案情简介

冯甲与郭乙是高中同学关系。2011年10月2日，冯甲与郭乙、案外人张某、饶某签订《投资入股协议书》，约定设立允诚电器公司，拟定总股本400万元，冯甲占10%、郭乙占30%、张某和饶某各占25%。投资到位后，冯甲享有公司相应的权利并承担相应的责任和义务。2011年—2012年间，允诚电器公司先后四次收到冯甲投资入股款项共计40万元。2011年11月21日，郭乙向冯甲出具《承诺书》，内容为：“为保障冯甲投资利益，规避风险，我本人承诺从即日起到2013年11月21止，公司仍没盈利，我愿由个人承担全额退还投资款并按年息15%支付利息”。

自2011年10月2日始，冯甲参与允诚电器公司实际经营，成为登记股东。郭乙是公司股东、法定代表人以及总经理。2011年11月21日至2013年11月21日，允诚电器公司整体上处于亏损状态。2014年6月，冯甲以《承诺书》为主要证据，起诉郭乙要求返还40万元本金及15%的利息。

二、法律关系分析及争议焦点

先不说其他两位投资者，仅就冯甲、郭乙两人之间的关系进行分析（见图1）。首先，冯甲、郭乙之间共同签订《投资入股协议书》，成立了允诚电器公司，由此形成了两个法律关系。一是冯甲、郭乙因投资而成立的股东法律关系，二是冯甲、郭乙各自与允诚电器公司形成公司与股东之间的法律关系。《投资入股协议书》是股东之间的合同，而允诚电器公司的成立与股东的关系，适用《公司法》相关规定。

其次，冯甲、郭乙两个股东之间因《承诺书》形成的法律关系。为什么冯甲要投资，不外乎基于与郭乙是同学关系，如果没有《承诺书》，那么冯甲是否要投资并共同成立公司，还是一个大疑问。而《承诺书》到底是什么法律性质？郭乙认为，《承诺书》相当于保证合同，却不符合保证合同，因此是无效的。然而，在《合同法》并无明确规定情况下，可以根据合同总则的原理进行处理，《承诺书》具备要约、承诺的要素，它作为一个合同的成立是没有争议的，它不属于有名合同，则可以归入无名合同之列，同样适用《合同法》相关规定。

                           法律关系图示

冯甲起诉郭乙依照《承诺书》返还本金40万元及15%的利息，主要理由是《承诺书》成立有效，而公司没有盈利的条件成立，郭乙则应依约履行义务。郭乙则认为他不应履行《承诺书》的内容，主要理由是，《承诺书》违反《公司法》要求股东“共担风险、共负盈亏” 的原则规定，属于规避风险的保底条款。而最高院关于联营合同效力司法解释中，此类保底条款作无效处理。因此《承诺书》是无效合同。

据此，本案的焦点之一是投资协议中的保底条款是否具有法律效力。

与此同时，郭乙提出，冯甲是公司实际股东，并参与经营。如果《投资书》被认定无效，最符合市场原则，公司经营自负盈亏。而如果法院认定《投资书》有效，那么郭乙负有返还投资金的义务，而冯甲又拥有股权，是否产生“双重利”，违背等价有偿原则和公平原则。

据此，本案的焦点之二是保底条款中投资金与公司股份之间是什么关系，如何处理。

三、投资协议的保底条款的效力

本案中的《承诺书》是无名合同，从其内容来看，正是大家通常所说的保底条款。保底条款的概念并无明确的法律规定，一般是指规定合同一方无论投资是否盈利，均享有基本收益的合同条款。^[1]

合同中的保底条款是否有效的问题，一直是长期困扰法律工作者的重要问题之一。并且，从司法实践来看，保底条款多在委托理财合同、联营合同、股权投资合同、中外企业合作经营合同或以“保底”为目的的合同中常见。譬如关于联营合同，最高人民法院曾有过司法解释，认定为无效合同。但是，随着契约自由原则的逐渐深入，对保底条款的态度，渐渐从无效合同向有效合同过渡。^[2]因此，判定保底条款是否有效，还是应该从合同法的规定出发。

根据《合同法》第52条规定，有五种情形的，合同无效。一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。三是以合法形式掩盖非法目的。四是损害社会公共利益。五是违反法律、行政法规的强制性规定。因此，应该以五种情形的标准来判断保底条款是否有效。其中，第五情形是较难认定的，因为“法律、行政法规的强制性规定”要似不同情况而定，不可一概而论。

同样，上述《承诺书》是否有效，应该以此标准衡量。首先，从合同的成立来看，《承诺书》具备了要约与承诺相一致的形式要件，因此，《承诺书》作为无名合同是成立的。其次，从民事法律行为的要件来看，双方均是适格主体，当事人意思表示都是真实的，不存在欺诈等行为。重点是《民法总则》第143条第一款第（三）项规定民事法律行为有效的条件之一“不违反法律、行政法规的强制性规定”，与合同无效的第五个标准相一致。因此，判断《承诺书》是否有效的关键，在于它是否违反了“法律、行政法规的强制性规定”。纵观全案，郭乙的抗辩理由是此保底条款违背公司法的规定。然而，本案虽然与公司法有关，但是《承诺书》是两个股东间的协议，并未影响公司的经营，或者损害其他股东利益。在“法律、行政法规的强制性规定”没有明确情形之下，只能认定《承诺书》有效。^[3]据此，《承诺书》合法有效。郭乙应按照《承诺书》履行约定义务。

四、保底条款中的本金与股份的法律关系

案件中第二个焦点是《承担书》与《投资入股协议书》的关系，即保底的本金与冯甲投资的股份有何关联。首先，两者是独立的合同，《承诺书》是两个股东之间的合同；而《投资入股协议书》是四个股东之间形成的合同，并且由此设立的电器公司，又与各个股东之间形成法律关系。其次，两者有着密切关系。《承诺书》的出发点是为了确保《投资入股协议书》的落实。郭乙曾认为《承诺书》就是《投资入股协议书》的保证合同，虽然没有认识它是一个无名合同，但是也有一定的道理，即《承诺书》是《投资入股协议书》的附合同，既有附随性，又有独立性。最后，根据《承诺书》的保底内容，郭乙的本意有将冯某40万元投资款转化为有偿借款的意图，而冯甲也存在收回投资款后将股份交给郭乙的意愿。因此，《承诺书》既有借款成分，又存在保证合同的成分，这样一种无名合同，并不损害公司利益、债权人以及第三人的利益，属于不违反法律禁止性规定的内容，应认定为有效的约定。

既然《承诺书》合法有效，当电器公司不盈利时，自然发生合同效力，郭乙应当依照约定返还冯甲的投资本金40万元及其15%利息。然而，冯甲此时依然持有允诚电器公司10%的股份。股份是有价值的证券，虽然低于投资时价值，并且不担保未来有升值空间。如此一来，冯甲既依《承诺书》取回投资本金，又持有股份，则属于“双重得利”行为，不符合民法的等价有偿原则。

保底条款中的本金与持有公司的股份存在转化关系，即本金在投资于公司时，已经转化为公司的股份，款项的所有权已经从投资人手中转入公司账户内，本金因为变成股份而虚化。然而，本金当然与股份存在对应关系，尽管其价值并不对等。如果返还本金，这时则应考虑股份再转化为本金的问题。如果以另外款项代替本金，等于破坏本金与股份的转化关系和对应关系，自然产生了双重得利的后果。

正因如此，保底条款的执行必须落实对应股份的再转化，主要原则是权利人不能同时取得股份和本金，只能二选其一。这里分为几种情况。第一情况，冯甲已经将10%的股份转让给第三人，则不能再向郭乙返还投资的40万元本金，只能请求15%的利息。因为转让股份视其已经取回本金。第二情况，冯甲依《承诺书》取回本金40万元及其15%利息，则应该将10%的允诚电器公司股份转给郭乙。第三种情况，冯甲依旧保留股份，请求郭乙支付15%的利息。或者，冯甲与郭乙协商，核算股份现有价值，由冯甲依旧保留股份，由郭乙支付本金减除股份现值的差额，并支付本金15%利息。

本案的实际处理结果是，法院认定《承诺书》有效，郭乙应依约返还40万元本金及其15%利息，但是由于冯甲在起诉前已经将10%的电器股份转让给第三方，视其已经取回本金，最终法院判令郭乙仅向冯甲支付本金15%的利息。

综上分析，合同中的保底条款是多种多样的，针对本案而言，投资协议中的保底条款并不违反合同无效的法律规定，即《承诺书》具有合同效力。然而，投资本金转化为公司股份，权利方不能同时拥有返还本金和继续持有股份的双重得利，因此只能在本金和股份中选择其一。这样处理才符合等价有偿原则。

参考文献：

[1]李其刚.试论联营及其保底条款问题[D].中国政法大学硕士学位论文,2006.

[2]从鑫莎.论投资合同保底条款效力认定的判断标准[J].法制博览,2014(12)

[3]李若愚.保底条款效力研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2012.

                                                            作者：广东共阳律师事务所主任 叶建设

                                                                    （以上观点仅代表律师个人意见）